Regularidade Fiscal em Licitações: Conflitos Interpretativos e Estratégias de Defesa

A regularidade fiscal como requisito de habilitação em licitações e o conflito de interpretação entre órgãos da mesma Administração

A habilitação em processos licitatórios depende do cumprimento de requisitos formais previstos na Lei 14.133/2021 e na Lei 8.666/1993, conforme o regime aplicável. Entre esses requisitos, a regularidade fiscal ocupa posição central, sendo comprovada mediante apresentação de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativa emitidas pelas Fazendas Federal, Estadual e Municipal. O problema jurídico surge quando o órgão licitante inabilita empresa que apresentou certidão de regularidade fiscal de subsidiária integral, mesmo após manifestação favorável da Procuradoria-Geral do Estado reconhecendo a validade do documento. Esse conflito expõe a tensão entre a vinculação aos pareceres jurídicos e a discricionariedade técnica da comissão de licitação ou do pregoeiro. A questão ganha complexidade quando envolve grupos econômicos com estrutura societária que permite a centralização da regularidade fiscal na controladora ou em subsidiária específica. A Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) e o Código Civil permitem essa organização empresarial, mas a legislação de licitações não trata expressamente dessa hipótese, gerando insegurança jurídica para licitantes e para a própria Administração.

Fundamentação Legal da Regularidade Fiscal em Licitações

A Lei 14.133/2021, que instituiu a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabelece no art. 63, inciso II, que a habilitação fiscal e trabalhista será verificada mediante consulta ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) ou, na sua impossibilidade, mediante apresentação das certidões competentes. O art. 68 determina que a comprovação da regularidade fiscal compreende a Fazenda Federal, incluindo débitos previdenciários, a Fazenda Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante. A Lei 8.666/1993, ainda aplicável a procedimentos iniciados sob sua vigência, prevê no art. 27, inciso IV, a necessidade de prova de regularidade relativa aos tributos federais, estaduais e municipais. O art. 29 detalha que essa documentação será apresentada por certidões negativas de débitos ou certidões positivas com efeitos de negativa, admitindo parcelamentos tributários em andamento. O Código Tributário Nacional, no art. 205, define que as certidões negativas serão sempre expedidas nos termos em que tenham sido requeridas e, de acordo com os elementos constantes dos registros fiscais. O art. 206 estabelece que possui os mesmos efeitos a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva com penhora efetivada, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. A Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) permite, nos artigos 243 e seguintes, a constituição de subsidiárias integrais e a formação de grupos societários. O art. 265 especifica que a sociedade controladora e suas controladas podem constituir grupo de sociedades mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização de seus objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

Divergências e Posição dos Tribunais sobre Certidões de Empresas Coligadas

O Tribunal de Contas da União possui jurisprudência consolidada no sentido de que a regularidade fiscal deve ser comprovada pela própria licitante, não sendo admitida, como regra, a apresentação de certidões de outras pessoas jurídicas, ainda que do mesmo grupo econômico. O Acórdão 2.152/2013-Plenário estabeleceu que a apresentação de certidão em nome de empresa diversa constitui irregularidade formal que impede a habilitação, salvo quando houver expressa previsão editalícia ou quando a estrutura do grupo empresarial justificar tecnicamente a centralização. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.211.577/PR, firmou entendimento de que a interpretação dos requisitos de habilitação deve observar os princípios da razoabilidade e da finalidade do ato administrativo. Segundo a Corte, quando a certidão apresentada demonstra inequivocamente a regularidade fiscal do grupo econômico ao qual pertence a licitante, e essa situação está clara nos autos, a inabilitação por questão meramente formal pode configurar formalismo excessivo incompatível com os princípios licitatórios. O STJ também decidiu, no REsp 1.743.250/SC, que a desconsideração de parecer jurídico da Procuradoria sem motivação adequada pode caracterizar ilegalidade administrativa. Embora os pareceres da advocacia pública não tenham caráter vinculante absoluto, sua não observância exige fundamentação robusta, demonstrando razões técnicas superiores às apresentadas pelo órgão consultivo. No âmbito da Justiça Federal, a jurisprudência tem reconhecido que, em casos de subsidiária integral com centralização fiscal formalmente estabelecida, a certidão da controladora pode suprir a exigência quando acompanhada de documentos societários que demonstrem a estrutura de consolidação tributária. A 4ª Região, em diversos julgados, admitiu essa possibilidade desde que não haja dúvida sobre a extensão da responsabilidade tributária no grupo. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por sua vez, adotou posição mais restritiva no Acórdão TC-123/2018, determinando que cada pessoa jurídica participante de licitação deve apresentar suas próprias certidões, independentemente da estrutura societária, sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os concorrentes. Segundo essa corrente, aceitar certidões de terceiros, mesmo coligados, criaria tratamento desigual em relação aos demais licitantes.

Aplicação Prática na Advocacia: Estratégias Defensivas e Consultivas

Na consultoria preventiva, o advogado deve orientar grupos empresariais que pretendem participar de licitações sobre a necessidade de estruturar adequadamente a documentação fiscal. Quando houver subsidiária integral com centralização tributária, é fundamental obter não apenas a certidão da controladora, mas também declaração da Receita Federal confirmando a estrutura de consolidação, além dos atos societários que demonstrem a relação de controle integral. A petição de habilitação deve ser instruída com memorial descritivo explicando a estrutura societária, anexando o estatuto ou contrato social atualizado, a última alteração contratual, e documentos que comprovem a titularidade integral do capital social. Essa documentação complementar afasta alegações de irregularidade formal e demonstra a boa-fé da licitante. Quando ocorrer inabilitação contrária a parecer da Procuradoria, o recurso administrativo deve explorar a ausência de motivação adequada para afastamento da manifestação jurídica. O art. 50 da Lei 9.784/1999 exige que os atos administrativos sejam motivados com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos. Desconsiderar parecer técnico-jurídico sem fundamentação constitui vício de motivação passível de anulação. A via judicial pode ser acionada mediante mandado de segurança preventivo ou repressivo, conforme o momento processual. O mandamus preventivo, impetrado antes da adjudicação, permite suspender o certame e obter decisão liminar para manutenção da habilitação. A inicial deve demonstrar a presença dos requisitos do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, destacando o direito líquido e certo decorrente da apresentação de documentação válida e da existência de parecer favorável não observado. Na fundamentação do mandado de segurança, é estratégico invocar os princípios da vinculação ao instrumento convocatório (art. 41 da Lei 8.666/1993 ou art. 14 da Lei 14.133/2021), da isonomia e da eficiência administrativa. Se o edital não vedou expressamente a apresentação de certidões de controladora em casos de subsidiária integral, a inabilitação viola a regra de que não se pode exigir além do previsto no instrumento convocatório. Outro argumento relevante é a teoria dos motivos determinantes, pela qual a Administração se vincula aos fundamentos que declara para praticar seus atos. Se a PGE emitiu parecer considerando válida a certidão apresentada, e essa manifestação constou do processo administrativo, a posterior inabilitação contraria os próprios fundamentos adotados pela Administração, configurando contradição lógica que vicia o ato. Na advocacia consultiva para a Administração Pública, o procurador deve orientar sobre a necessidade de coerência entre os pareceres jurídicos e as decisões finais. Quando houver discordância fundamentada da comissão de licitação em relação ao parecer da PGE, essa divergência deve ser formalizada com fundamentação técnica específica, preferencialmente submetida a nova manifestação jurídica antes da decisão final. Para empresas que sofrem inabilitações recorrentes por essa questão, a consultoria preventiva pode sugerir a reestruturação societária, criando autonomia fiscal para cada subsidiária que pretenda participar de licitações. Embora implique em custos tributários e operacionais, essa medida elimina o risco de questionamentos formais e amplia o universo de certames acessíveis.

Perguntas Frequentes