Recurso hierárquico fiscal: inconstitucionalidade e impacto

O recurso hierárquico fiscal, previsto no art. 56, §1º do Decreto 70.235/1972, é alvo de questionamento constitucional por violar o duplo grau de jurisdição administrativa e o princípio da imparcialidade. A tese sustenta que permitir à autoridade fazendária reformar decisão favorável ao contribuinte, sem participação de órgão colegiado paritário, ofende o devido processo legal e ampla defesa, criando oportunidade estratégica para quem atua na área.

O que a legislação brasileira estabelece sobre o recurso hierárquico no processo administrativo fiscal?

O art. 56, §1º do Decreto 70.235/1972 permite que a autoridade preparadora, vinculada à Fazenda Pública, interponha recurso de ofício contra decisão de primeira instância administrativa favorável ao contribuinte. Esse dispositivo também está reproduzido em legislações estaduais e municipais, seguindo a mesma lógica de revisão interna.

O recurso hierárquico se diferencia do recurso voluntário porque não parte do contribuinte, mas da própria administração que perdeu na decisão inicial. A autoridade fazendária recorre ao Delegado da Receita Federal de Julgamento ou órgão equivalente, que pode reformar a decisão mesmo sem provocação do contribuinte.

A previsão legal determina que esse recurso seja obrigatório quando a decisão for totalmente favorável ao sujeito passivo. Não há discricionariedade: a autoridade preparadora deve recorrer, sob pena de responsabilização funcional. Esse automatismo é justamente um dos pontos mais criticados pela doutrina especializada.

O Decreto 70.235/1972 regula o processo administrativo fiscal em âmbito federal desde a década de 1970, período anterior à Constituição de 1988. Muitos dos seus dispositivos nunca foram submetidos ao crivo do controle de constitucionalidade concentrado, permanecendo vigentes por inércia legislativa e resistência da administração tributária.

Como o Poder Judiciário tem se posicionado sobre a constitucionalidade desse recurso hierárquico?

Os tribunais regionais federais apresentam posicionamento dividido. Parte da jurisprudência reconhece a constitucionalidade do recurso hierárquico, entendendo que ele integra a autotutela administrativa e que o contribuinte mantém a via judicial plenamente acessível para questionar eventual decisão desfavorável.

Outra corrente jurisprudencial, porém, tem acolhido a tese da inconstitucionalidade. O fundamento central é a violação ao princípio da imparcialidade do julgador, já que a autoridade preparadora que recorre está vinculada aos interesses arrecadatórios da Fazenda. Essa vinculação comprometeria a isenção necessária ao julgamento administrativo.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região possui precedentes declarando a inconstitucionalidade do art. 56, §1º do Decreto 70.235/1972. O argumento é que submeter o contribuinte a um segundo grau de jurisdição administrativa, provocado exclusivamente pela Fazenda e julgado por autoridade não paritária, viola a isonomia processual e o devido processo legal.

No Supremo Tribunal Federal, a matéria ainda não foi apreciada em sede de repercussão geral ou controle concentrado. Existem ações em tramitação, mas sem definição conclusiva. A ausência de pronunciamento vinculante mantém a insegurança jurídica e abre espaço para estratégias processuais diversas conforme o tribunal competente.

Tribunais estaduais, ao analisarem legislações locais que reproduzem o modelo federal, também divergem. Alguns mantêm a validade do recurso hierárquico por entenderem que ele não prejudica o contraditório. Outros o consideram incompatível com os princípios constitucionais do processo, especialmente após a redemocratização de 1988.

Como essa discussão impacta a atuação prática do advogado tributarista no contencioso administrativo?

A primeira consequência prática é a possibilidade de questionar judicialmente a exigibilidade do crédito tributário enquanto pendente recurso hierárquico. Se o contribuinte obteve decisão favorável em primeira instância administrativa e a Fazenda recorreu hierarquicamente, pode-se ingressar com mandado de segurança ou ação declaratória sustentando a inexigibilidade do crédito.

Essa estratégia é especialmente útil quando há risco de inscrição em dívida ativa ou protesto de CDA durante a tramitação do recurso hierárquico. O advogado pode pleitear liminar para suspender a exigibilidade, fundamentando-se na inconstitucionalidade do art. 56, §1º do Decreto 70.235/1972 e na existência de decisão administrativa favorável não transitada em julgado por vício processual.

Outra aplicação prática importante está na assessoria preventiva. Ao receber decisão favorável de primeira instância, o advogado deve orientar o cliente sobre o risco de reforma via recurso hierárquico e sobre a viabilidade de judicialização imediata. Essa orientação muda completamente o planejamento do caso e a gestão de expectativas.

No contencioso judicial, a tese pode ser utilizada como fundamento subsidiário em ações anulatórias de débito fiscal. Mesmo que o auto de infração tenha sido mantido em segunda instância administrativa via recurso hierárquico, argumenta-se que essa decisão padece de vício de origem, por ter resultado de procedimento inconstitucional.

O advogado também precisa estar atento ao foro competente. Em regiões com jurisprudência favorável à inconstitucionalidade, a judicialização precoce se torna mais atrativa. Onde a jurisprudência é contrária, pode ser mais estratégico esgotar a via administrativa e atacar a decisão final, acumulando argumentos de mérito e de forma.

Perguntas frequentes

Fontes

• Pauta sugerida pela cobertura de: ConJur

Este artigo teve curadoria da equipe da Legale Educacional e foi produzido com apoio de inteligência artificial. As citações de lei e de artigos de código foram conferidas no texto oficial publicado pelo Planalto.