Salário-Maternidade para Pai em Gestação por Substituição

A Evolução da Parentalidade e a Extensão do Salário-Maternidade ao Genitor em Casos de Gestação por Substituição

A dinâmica das relações sociais avança em uma velocidade consideravelmente superior à do processo legislativo. No âmbito do Direito Previdenciário e do Direito de Família, essa discrepância temporal gera lacunas normativas que desafiam os operadores do Direito a buscarem soluções hermenêuticas fundamentadas na Constituição Federal. Um dos temas mais complexos e atuais refere-se à concessão de salário-maternidade a pais que recorrem a técnicas de reprodução assistida, especificamente a cessão temporária de útero.

É imperioso, de início, fazer uma distinção técnica fundamental para a advocacia. O termo popular “barriga de aluguel” sugere uma transação comercial, prática vedada no ordenamento jurídico brasileiro. O termo correto, regulado pelo Conselho Federal de Medicina, é gestação por substituição ou cessão temporária de útero, que pressupõe altruísmo e, preferencialmente, vínculo de parentesco. A confusão terminológica pode ser fatal em uma petição inicial, pois pode atrair a alegação de ilicitude do objeto. O foco jurídico aqui é a proteção da criança nascida desse arranjo lícito.

A arquitetura original da Lei nº 8.213/91 foi concebida sob um modelo familiar tradicional. Contudo, as novas configurações familiares e a primazia do princípio do melhor interesse da criança impõem uma releitura dos requisitos para a concessão de benefícios. O foco deixa de ser o evento biológico do parto em si e passa a ser a necessidade de cuidado e a garantia de convivência familiar nos primeiros meses de vida do infante.

A Natureza Híbrida do Benefício e o “Elefante na Sala”: A Parturiente

A discussão jurídica central reside na interpretação do fato gerador do benefício. Tradicionalmente atrelado ao parto e à recuperação pós-parto da mulher, o salário-maternidade evoluiu para um benefício de natureza híbrida: visa a recuperação física da parturiente e a proteção social da criança.

Aqui surge uma questão dogmática que o advogado deve enfrentar: e a mulher que gestou (a cedente solidária)? Em tese, ela passa pelo evento físico do parto e necessitaria de repouso (incapacidade temporária). O advogado deve estar preparado para distinguir que, embora a parturiente possa ter direito a licença médica para sua recuperação física, o salário-maternidade, em sua vertente de cuidado e proteção à infância, pertence àquele que detém o poder familiar e a responsabilidade direta pelo recém-nascido — no caso, o pai (biológico ou socioafetivo).

A tese deve demonstrar que o risco social protegido pela Previdência é a incapacidade de trabalhar gerada pela dedicação exclusiva ao filho. Se o pai é o único titular do dever de cuidado, negar-lhe o benefício é deixar a criança desamparada.

Fundamentos Constitucionais: Isonomia entre Filhos

A negativa administrativa por parte do Instituto Nacional do Seguro Social viola frontalmente o princípio da isonomia. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso I, estabelece a igualdade de gênero. Porém, um argumento ainda mais robusto reside no artigo 227, § 6º, da Carta Magna, que veda qualquer designação discriminatória relativa à filiação.

Negar o benefício previdenciário ao pai que é o único ou principal responsável pelos cuidados do recém-nascido implica em discriminar a criança em razão da sua origem (reprodução assistida) ou da configuração familiar. A criança nascida de uma gestação por substituição possui as mesmas necessidades de amparo material e afetivo que uma criança nascida de uma gestação tradicional. Punir o pai com a falta de renda é, na prática, punir a criança.

O Precedente Vinculante: O Tema 1.072 do STF

Para sustentar a tese com rigor técnico, não basta dizer que o STF “sinaliza” favoravelmente. É necessário aplicar a ratio decidendi de precedentes vinculantes. O julgamento do Tema 1.072 da Repercussão Geral (RE 1.348.854) é o norte magnético. Embora o caso concreto tratasse de união homoafetiva feminina (garantindo licença à mãe não gestante quando a gestante não usufrui), o Supremo fixou o entendimento de que a proteção à maternidade/paternidade e à infância deve ser interpretada de forma extensiva.

O STF reforçou que a licença-maternidade é um direito instrumental para a concretização da proteção à infância. Portanto, em casos de parentalidade monoparental ou homoafetiva masculina via cessão de útero, onde não há uma “mãe social” usufruindo do benefício, o pai deve receber o período integral de 120 dias (ou 180 dias), sob pena de violação à proteção integral do menor.

Para entender melhor os detalhes técnicos e as possibilidades de requerimento deste benefício específico, é recomendável estudar a Maratona Salário Maternidade e Salário Família, que aborda as especificidades da legislação pertinente.

Analogia com a Lei de Adoção e Falecimento

A Lei nº 12.873/2013 trouxe avanços ao permitir a concessão de salário-maternidade ao cônjuge sobrevivente em caso de falecimento da genitora, bem como ao adotante do sexo masculino (art. 71-A da Lei 8.213/91). A jurisprudência utiliza esses dispositivos por analogia in bonam partem.

O raciocínio jurídico é: se a lei defere o benefício ao pai adotante (sem vínculo biológico) e ao pai viúvo (que assume o cuidado solo), não há razão lógica — apenas lacuna legislativa — para negá-lo ao pai biológico que, por meio de técnicas lícitas de reprodução assistida, torna-se o responsável exclusivo pelos cuidados do filho desde o nascimento. Tratar situações idênticas (necessidade de cuidado unilateral) de formas distintas viola o princípio da razoabilidade.

Estratégia Processual e Riscos

A instrução probatória nesses casos exige cautela. O advogado deve apresentar um conjunto probatório robusto: termo de consentimento livre e esclarecido da cessão de útero, documentos médicos que comprovem a técnica de reprodução assistida e a certidão de nascimento onde consta a filiação do requerente.

O Perigo da Irreversibilidade na Tutela de Urgência

É comum pedir a tutela de urgência dada a natureza alimentar da verba. No entanto, o advogado deve agir com responsabilidade técnica e alertar o cliente sobre o risco da irreversibilidade da medida. Caso a tutela seja concedida e, posteriormente, a sentença de mérito seja improcedente (por exemplo, se o juiz entender que houve indícios de “barriga de aluguel comercial” ou fraude à lei), o INSS poderá cobrar a devolução dos valores recebidos.

No âmbito administrativo, o indeferimento é quase certo devido à vinculação da autarquia ao princípio da legalidade estrita. O profissional deve utilizar o processo administrativo para constituir o interesse de agir, instruindo-o completamente para evitar alegações de falta de documentos na via judicial.

Conclusão: A Advocacia como Instrumento de Justiça Social

A extensão do salário-maternidade ao pai em casos de gestação por substituição ultrapassa a esfera financeira; trata-se de legitimar a diversidade familiar e garantir a dignidade da criança. A advocacia previdenciária, neste cenário, não atua apenas na aplicação da lei, mas na construção de teses que preenchem o vácuo legislativo com dignidade constitucional.

A matéria exige atualização constante, pois os precedentes estão sendo refinados pelos tribunais. O domínio das teses do STF e a capacidade de distinguir conceitos médicos e jurídicos são diferenciais competitivos.

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Insights sobre o Tema

• Terminologia Importa: Diferenciar “cessão temporária de útero” (lícita) de “barriga de aluguel” (comercial) é crucial para a viabilidade jurídica do pedido.
• Ratio Decidendi: A aplicação do Tema 1.072 do STF é a chave mestra para superar a ausência de lei específica, focando na proteção da infância.
• Dupla Natureza: O advogado deve saber manejar o conflito aparente entre a recuperação física da parturiente e o dever de cuidado do pai beneficiário.
• Custeio e Isonomia: O argumento do custeio (falta de fonte) cai por terra diante da isonomia, visto que o pai também é contribuinte do sistema.
• Risco Processual: A tutela de urgência é necessária, mas o cliente deve estar ciente dos riscos de devolução em caso de revogação da medida.

Perguntas e Respostas