O instituto da prisão preventiva representa, sem dúvida, um dos temas mais sensíveis e debatidos no cenário jurídico brasileiro atual. A tensão dialética entre a necessidade de garantia da ordem pública e o respeito à presunção de inocência exige do operador do Direito uma compreensão técnica refinada. Não se trata apenas de conhecer a letra fria da lei, mas de compreender a dogmática processual penal e a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, que rechaçam, com veemência cada vez maior, decretos prisionais baseados em argumentos genéricos ou na mera gravidade abstrata do delito. A liberdade ambulatorial, como direito fundamental de primeira dimensão, somente pode ser cerceada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória mediante o preenchimento rigoroso de requisitos cautelares específicos.
A banalização da custódia cautelar tem sido combatida por meio da exigência de uma fundamentação idônea, que vincule os fatos concretos imputados ao réu aos riscos reais que sua liberdade representaria. O automatismo prisional, outrora comum em determinados tipos penais, cede espaço para uma análise individualizada e pormenorizada. Para o advogado criminalista, dominar as nuances da fundamentação das decisões judiciais tornou-se uma ferramenta indispensável para o manejo eficaz de remédios constitucionais, como o Habeas Corpus. A seguir, exploraremos com profundidade técnica os elementos que compõem a legalidade da prisão preventiva e as balizas impostas pela legislação recente e pelos precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
A prisão preventiva, em nosso ordenamento jurídico, possui natureza processual e cautelar. Ela não serve, e não pode servir, como antecipação de pena ou resposta à clamor social, sob pena de violação frontal ao princípio constitucional da não culpabilidade insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. A sua decretação deve obedecer à lógica da ultima ratio. Isso significa que a privação da liberdade somente é legítima quando as demais medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, revelarem-se insuficientes ou inadequadas para o caso concreto. O juízo de necessidade e adequação é o primeiro filtro que o magistrado deve transpor ao analisar a representação pela prisão.
Para compreender a fundo a aplicação prática desses princípios e como a doutrina moderna os interpreta, o estudo continuado é essencial. Uma formação robusta, como a oferecida na Pós-Graduação em Direito Penal e Processo Penal, permite ao profissional ir além do básico, entendendo como construir teses defensivas sólidas baseadas na subsidiariedade da prisão preventiva. A demonstração de que medidas como o monitoramento eletrônico ou a proibição de contato com testemunhas são suficientes para acautelar o processo é dever da defesa e exigência imposta ao julgador.
A decretação da prisão preventiva exige a presença concomitante de dois pressupostos fundamentais, conhecidos classicamente como fumus comissi delicti e periculum libertatis. O primeiro refere-se à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Não se exige certeza absoluta, típica do juízo condenatório, mas elementos probatórios mínimos que indiquem a probabilidade da autoria delitiva. Já o segundo requisito, o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, é onde residem as maiores controvérsias e onde a fundamentação judicial costuma falhar. O artigo 312 do Código de Processo Penal elenca as hipóteses autorizadoras: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
A interpretação desses termos vagos não pode ser discricionária a ponto de permitir arbitrariedades. A “garantia da ordem pública”, por exemplo, não se confunde com a gravidade do crime em si, mas sim com o risco de reiteração delitiva ou com a periculosidade concreta do agente demonstrada pelo modus operandi da conduta. É imperativo que o operador do direito saiba distinguir conceitos jurídicos indeterminados de “cheques em branco” para o encarceramento. A análise deve ser sempre prospectiva, ou seja, voltada para o risco futuro que a liberdade do indivíduo acarreta ao processo ou à sociedade, e nunca retrospectiva, punindo-o pelo fato já ocorrido, o que seria função exclusiva da pena.
Um dos pontos nevrálgicos na discussão sobre a legalidade da prisão preventiva é a utilização da gravidade abstrata do delito como fundamento para o decreto prisional. Os Tribunais Superiores possuem entendimento pacificado de que a simples menção ao tipo penal ou à repugnância social abstrata do crime não constitui motivação idônea para a custódia cautelar. Dizer que o tráfico de drogas é um flagelo social ou que o roubo causa temor à comunidade são argumentos retóricos que servem a qualquer caso semelhante, falhando no dever de individualização da medida.
A fundamentação deve ser extraída de fatos concretos. O magistrado deve apontar, na decisão, elementos específicos dos autos que demonstrem a periculosidade acentuada do agente. Por exemplo, em um crime de roubo, a gravidade concreta pode ser evidenciada pela violência excessiva, superior àquela inerente ao tipo penal, ou pela organização sofisticada do grupo criminoso. Sem essa ligação fática, a prisão é ilegal. Advogados que atuam na fase inicial da persecução penal, muitas vezes durante a preparação para a audiência de custódia, devem estar atentos a essas falhas argumentativas para pleitear o relaxamento da prisão ou a concessão de liberdade provisória de forma imediata.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm atuado como guardiões da legalidade estrita no que tange às prisões cautelares. Inúmeros Habeas Corpus são concedidos diariamente para cassar decisões que se limitam a reproduzir o texto legal ou a utilizar conceitos jurídicos indeterminados sem lastro fático. A jurisprudência evoluiu para exigir que a decisão demonstre o “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”, conforme a nova redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) ao artigo 312 do CPP. Essa alteração legislativa positivou o que a doutrina garantista já defendia: não há prisão automática, nem mesmo para crimes hediondos.
A exigência de fundamentação das decisões judiciais é um preceito constitucional, previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. No entanto, o Pacote Anticrime trouxe uma densidade normativa muito maior a esse dever no âmbito processual penal, ao incluir o § 2º no artigo 315 do CPP. O legislador, de forma didática, elencou o que não se considera fundamentação idônea. Essa inovação legislativa é uma ferramenta poderosa nas mãos da defesa técnica.
O artigo 315, § 2º, estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão que se limitar a, por exemplo, transcrever ementas de jurisprudência sem explicar sua relação com a causa, ou empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. Também é vedado invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Isso ataca diretamente os decretos prisionais “padronizados” ou de “massa”. O juiz é obrigado a realizar o distinguishing, ou seja, mostrar por que aquele precedente ou aquela norma se aplica especificamente àquele réu, naquele momento. A generalidade é inimiga da legalidade na esfera cautelar penal.
Outro aspecto crucial para a manutenção da prisão preventiva é a contemporaneidade dos fatos justificadores da medida. A prisão cautelar visa proteger uma situação atual. Não faz sentido jurídico decretar a prisão preventiva de um indivíduo por um fato ocorrido há anos, se durante esse período ele permaneceu em liberdade sem voltar a delinquir ou sem ameaçar o processo. A ausência de contemporaneidade rompe o nexo de causalidade entre o risco e a medida extrema. O artigo 312, § 2º, do CPP reforça que a decisão deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida.
A defesa deve questionar a urgência da medida quando há um hiato temporal significativo entre a data do fato e o decreto prisional. Se o Estado demorou para agir, e nesse interregno a ordem pública não foi abalada, a presunção é de que a liberdade do agente não oferece risco real. A prisão, nesses casos, assumiria um caráter de antecipação de pena, o que é vedado. A contemporaneidade é, portanto, um filtro temporal que assegura a atualidade do periculum libertatis.
Diante de um decreto de prisão preventiva que se baseia apenas na gravidade abstrata do delito ou em fundamentos genéricos, a atuação do advogado criminalista deve ser cirúrgica. A peça defensiva, seja um pedido de revogação da preventiva dirigido ao juiz de piso, seja um Habeas Corpus impetrado no tribunal hierarquicamente superior, deve realizar o cotejo analítico entre a decisão atacada e as vedações do artigo 315 do CPP. É necessário demonstrar, parágrafo por parágrafo, onde a decisão falha em conectar o fato à norma.
Além disso, a defesa deve instruir o pedido com provas das condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita. Embora, isoladamente, essas condições não garantam a liberdade se presentes os requisitos da preventiva, elas ganham força quando a fundamentação do decreto é frágil. A combinação entre a ausência de fundamentação concreta e o perfil favorável do réu costuma ser decisiva para a concessão da ordem de Habeas Corpus. A advocacia criminal de excelência não se faz apenas com oratória, mas com técnica processual apurada e conhecimento profundo das garantias constitucionais.
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A análise aprofundada da prisão preventiva e da exigência de fundamentação concreta revela que o Direito Processual Penal brasileiro caminha para um sistema de maior accountability judicial. O magistrado não é apenas um aplicador da lei, mas deve prestar contas racionalmente de suas decisões. A gravidade do crime, por si só, é um argumento de política criminal, não de processo penal cautelar. Entender essa distinção é o que separa o senso comum jurídico da técnica processual. Além disso, a positivação das regras de fundamentação no artigo 315 do CPP retirou a discussão do campo puramente doutrinário, tornando-a uma exigência legal objetiva, cuja violação acarreta a nulidade da decisão.
1. A gravidade do crime, se for um crime hediondo, justifica automaticamente a prisão preventiva?
Não. A jurisprudência dos Tribunais Superiores e a legislação vigente vedam a prisão automática, mesmo para crimes hediondos. É necessário demonstrar, com fatos concretos, a necessidade da medida cautelar (periculum libertatis), independentemente da qualificação legal do crime.
2. O que significa o princípio da contemporaneidade na prisão preventiva?
Significa que os fatos que fundamentam o risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal devem ser atuais. Fatos antigos, ocorridos há muito tempo sem novos desdobramentos, não justificam a decretação da medida extrema, pois o perigo deve ser presente.
3. O juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício na fase de investigação?
Não. Com as alterações promovidas pelo Pacote Anticrime, o juiz não pode decretar a prisão preventiva de ofício (sem pedido) na fase de inquérito policial ou processual. É necessário haver representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente.
4. Quais são as alternativas à prisão preventiva se o juiz entender que há risco, mas não para tanto?
O artigo 319 do CPP prevê diversas medidas cautelares diversas da prisão, como o monitoramento eletrônico (tornozeleira), recolhimento domiciliar noturno, proibição de frequentar determinados lugares, proibição de contato com pessoas, suspensão do exercício de função pública, entre outras.
5. Uma decisão que apenas cita o artigo da lei para prender é válida?
Não. Conforme o artigo 315, § 2º, do CPP, não se considera fundamentada a decisão que se limita a indicar o ato normativo ou a parafraseá-lo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida. Tal decisão é passível de anulação.
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Acesse a lei relacionada em [Código de Processo Penal](http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm)
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-04/prisao-preventiva-crimes-graves-e-a-exigencia-de-fundamentacao-concreta/.
Desvende a prisão preventiva: aprofunde-se na fundamentação concreta exigida, requisitos, contemporaneidade e defesas no processo penal. Essencial para advogados.
Advogado: compreenda a responsabilidade civil na cobrança indevida de dívidas inexistentes. Domine o CDC, dano moral in re ipsa e repetição de indébito.
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