Passivos tributários ocultos em fusões e aquisições

Passivos tributários ocultos são o principal risco em fusões e aquisições. Para identificá-los antes de fechar a operação, é indispensável conduzir due diligence tributária com base documental completa, verificando declarações acessórias, parcelamentos ativos, processos administrativos e judiciais, regularidade fiscal e o histórico de autuações nos últimos cinco anos.

O que a Lei de Sociedades Anônimas determina sobre responsabilidade tributária em operações societárias?

O artigo 132 da Lei nº 6.404/1976 estabelece que, nas operações de fusão e incorporação, a companhia que suceder por incorporação ou fusão responde pelos tributos devidos pela sociedade incorporada ou fundida. Essa regra estende a responsabilidade de forma integral à sociedade sucessora, independentemente de cláusula em contrário no contrato de aquisição.

O Código Tributário Nacional reforça essa sistemática no artigo 133, prevendo que a pessoa jurídica de direito privado resultante de fusão, transformação ou incorporação de outra responde pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

O artigo 207 da Lei nº 6.404/1976 também estabelece obrigações acessórias para a companhia incorporadora, incluindo o arquivamento de atas e a divulgação de balanços. A inobservância dessas formalidades não afasta a sucessão tributária, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores.

Na prática de M&A, o advento da Lei Complementar nº 105/2001 ampliou os poderes fiscalizatórios da Receita Federal, permitindo acesso a informações bancárias e financeiras das empresas-alvo. Essa prerrogativa aumentou significativamente a capacidade da administração tributária de identificar inconsistências em períodos anteriores à aquisição.

Como os tribunais superiores têm aplicado a responsabilidade sucessória em passivos tributários identificados após a conclusão da operação?

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a sucessão tributária nas operações de M&A possui natureza objetiva, não admitindo exclusão por cláusula contratual perante o Fisco. O Tema Repetitivo nº 557 consolidou que as cláusulas de garantia e indenização entre as partes produzem efeitos apenas inter partes, sem oponibilidade à Fazenda Pública.

Em diversas decisões recentes, a Primeira Seção do STJ manteve a responsabilidade da adquirente mesmo quando havia cláusula expressa de que o vendedor responderia por passivos anteriores. O fundamento é a indisponibilidade do crédito tributário e a necessidade de proteção ao interesse público na arrecadação.

Há, contudo, julgados que reconhecem o direito de regresso da sucessora contra o alienante quando comprovado dolo ou má-fé na ocultação de passivos. Tribunais estaduais vêm aceitando ações regressivas fundamentadas em violação à boa-fé objetiva e ao dever de informação nas tratativas contratuais.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem adotado postura rigorosa na análise de planejamentos que visam blindar a adquirente de sucessão tributária. Operações estruturadas mediante aquisição apenas de ativos, sem assumir passivos, são frequentemente desconsideradas quando caracterizado abuso de forma ou propósito negocial exclusivamente fiscal.

Como a identificação prévia de passivos tributários altera a estratégia de assessoramento em operações de M&A?

A due diligence tributária deixou de ser etapa complementar para se tornar o núcleo da assessoria jurídica em M&A. O advogado deve estruturar cronograma de análise documental que inclua não apenas certidões negativas, mas também o cruzamento de informações entre DCTF, ECD, ECF e GIA, identificando divergências que podem gerar autuações futuras.

A identificação de passivos ocultos permite renegociação do preço de aquisição mediante cláusula de ajuste de preço (purchase price adjustment), deduzindo-se o valor estimado das contingências. Outra estratégia é a retenção de parte do pagamento em conta escrow até o trânsito em julgado de processos tributários ou o decurso do prazo decadencial.

Quando há parcelamentos em curso, a análise deve verificar se as parcelas estão sendo pagas regularmente e se há risco de rescisão, o que restauraria o débito integral. A responsabilidade pela continuidade do parcelamento deve ser expressamente disciplinada no contrato de aquisição, com mecanismos de monitoramento.

A estruturação da operação também pode ser alterada conforme os riscos identificados. Em vez de incorporação direta, pode-se optar por aquisição de participação societária seguida de incorporação apenas após decorrido o prazo decadencial. Essa estrutura reduz exposição, embora não a elimine integralmente se houver dolo na ocultação.

A tese de benefício de ordem, pleiteando que o Fisco execute primeiro o patrimônio do alienante antes de voltar-se contra a sucessora, vem sendo rejeitada sistematicamente. Por isso, o foco deve ser na blindagem contratual e na constituição de garantias reais que assegurem o direito de regresso.

Perguntas frequentes