A relação entre o poder punitivo estatal e os direitos fundamentais do indivíduo encarcerado constitui um dos debates mais complexos e urgentes da dogmática jurídica contemporânea. Ao analisarmos o sistema prisional sob a ótica da responsabilidade civil e administrativa, deparamo-nos inevitavelmente com o conceito de less eligibility ou princípio da menor elegibilidade. Esta teoria, oriunda da sociologia criminal e da economia política, sugere que as condições de vida no cárcere devem ser, necessariamente, inferiores às condições de vida da classe trabalhadora mais desfavorecida em liberdade.
Contudo, para o jurista atento, essa definição histórica é insuficiente. A aplicação prática ou a tolerância velada desse conceito colide frontalmente com o Estado Democrático de Direito. Mais do que isso, sob uma análise crítica moderna, aproximamo-nos do conceito de Necropolítica: a gestão estatal de quem pode viver e quem deve morrer (ou viver em sofrimento). O advogado criminalista e o estudioso do Direito Público precisam compreender como os tribunais superiores têm enfrentado essa dicotomia entre a realidade fática de degradação humana e o dever de custódia do Estado.
O princípio da less eligibility não deve ser visto apenas como uma descrição funcional de como os sistemas punitivos operam, mas como uma política de Estado não escrita. A lógica utilitarista original — de que a prisão não pode ser mais confortável que a vida do pobre livre — ao ser transposta para a realidade brasileira, transforma-se em uma barreira intransponível aos direitos fundamentais.
A persistência de condições análogas à less eligibility nos presídios brasileiros configura não apenas uma ilegalidade, mas sugere um dolo eventual administrativo. O Estado, ciente da superlotação e da insalubridade, anui com o resultado danoso (doenças, mortes, violações), utilizando a degradação como ferramenta de controle social.
A Lei de Execução Penal (LEP) é clara: o condenado conserva todos os direitos não atingidos pela sentença. O Estado não possui legitimidade para impor sofrimento físico ou degradação moral como parte da sanção. Quando o Estado falha em prover o mínimo existencial, ele rompe com a justificativa de sua própria supremacia punitiva.
No Direito Administrativo e Constitucional, a relação entre o Estado e o preso é classificada como uma relação de sujeição especial. O detento está totalmente submetido à autoridade estatal, o que gera um dever específico e ampliado de cuidado (garante).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente no RE 841.526 (Tema 592), fixou a tese de que a responsabilidade civil do Estado por morte de detento é objetiva em casos de inobservância do dever específico de proteção.
Entretanto, o advogado deve ter cautela técnica e refinamento dogmático:
O reconhecimento pelo STF do Estado de Coisas Inconstitucional (ADPF 347) foi um marco ao admitir a violação massiva de direitos. Teoricamente, isso afasta a invocação da cláusula da “reserva do possível” quando se trata do mínimo existencial. A dignidade da pessoa humana não está sujeita a restrições orçamentárias.
Porém, a prática forense exige um choque de realidade. Embora a tese da responsabilidade seja vencedora nos Tribunais Superiores, na “planície” dos Tribunais de Justiça estaduais, enfrentamos a banalização do dano. Muitas vezes, fixam-se indenizações irrisórias, o que acaba por validar a reserva do possível por vias transversas.
O profissional do direito deve utilizar o precedente da ADPF 347 não apenas para buscar a condenação, mas para lutar por um quantum indenizatório que não seja meramente simbólico. A atuação jurídica aqui transcende o interesse individual; é um combate à barbárie institucionalizada.
Na construção de teses indenizatórias, é crucial evitar imprecisões terminológicas. Embora tentador, o uso do termo punitive damages (danos punitivos) deve ser evitado, pois o ordenamento jurídico brasileiro (Civil Law) não adota esse instituto da Common Law em sua plenitude, visando evitar o enriquecimento sem causa.
A técnica correta reside na Teoria do Desestímulo ou no Caráter Pedagógico-Punitivo da indenização por dano moral. O advogado deve argumentar que:
O princípio da less eligibility atua como uma força invisível na gestão penitenciária. O advogado atua como o fiscal desses limites, desmontando a lógica de que o preso é um cidadão de segunda classe. A responsabilidade civil do Estado, baseada no risco administrativo e na relação de sujeição especial, é a ferramenta para impor custos à negligência estatal.
A atuação na execução penal e na responsabilidade civil do Estado exige um conhecimento profundo que vai além da letra da lei; exige estratégia processual e domínio da jurisprudência defensiva dos tribunais.
Para os profissionais que desejam dominar essas complexidades e atuar com excelência técnica, o estudo continuado é a única via.
O que é o princípio da less eligibility e como ele se relaciona com a Necropolítica?
É a teoria de que as condições prisionais devem ser piores que a vida do pobre livre. Modernamente, sua aplicação sistêmica no Brasil sugere uma política de gestão da morte e do sofrimento (Necropolítica), onde o Estado assume o risco da degradação humana como forma de controle.
O Estado pode alegar a “Reserva do Possível” para evitar indenizações?
Para o STF, a reserva do possível não pode ser invocada para negar o “mínimo existencial” e a dignidade humana. Contudo, na prática, advogados devem estar atentos, pois tribunais inferiores muitas vezes reduzem drasticamente os valores das indenizações baseados implicitamente na escassez de recursos.
Existe Punitive Damages no direito brasileiro para casos prisionais?
Tecnicamente, não na forma do direito norte-americano. O Brasil adota o caráter “pedagógico” e de “desestímulo” da indenização por dano moral. Usar o termo estrangeiro pode ser tecnicamente impreciso; o ideal é focar na necessidade de desestimular a conduta omissiva do Estado através de indenizações que não sejam irrisórias.
Qual a responsabilidade do Estado em caso de morte de detento (RE 841.526)?
A responsabilidade é objetiva, decorrente da inobservância do dever específico de proteção (relação de sujeição especial). O Estado tem o ônus de provar causas excludentes, mas a defesa deve estar preparada para combater argumentos de que a morte foi um “caso fortuito” ou “inevitável”.
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Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-nov-27/carcere-teorias-da-supremacia-do-estado-e-less-eligibility/.
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