Seletividade ICMS: Alíquotas Essenciais e Inconstitucionalidade

O Princípio da Seletividade no ICMS e a Inconstitucionalidade de Alíquotas Majoradas em Serviços Essenciais

A Matriz Constitucional da Tributação sobre o Consumo

A complexidade do Sistema Tributário Nacional reside, muitas vezes, no delicado equilíbrio entre a necessidade arrecadatória do Estado e a proteção aos direitos fundamentais do contribuinte. No cerne dessa discussão, encontra-se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), tributo de competência estadual que representa a maior fatia da arrecadação tributária no Brasil. Para compreender a invalidade de cobranças adicionais sobre setores específicos, é imperativo analisar a estrutura constitucional que rege a tributação sobre o consumo.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, § 2º, inciso III, estabelece que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Embora a redação utilize o verbo “poderá”, a doutrina e a jurisprudência moderna caminham para uma interpretação de obrigatoriedade quando se trata de bens essenciais. Isso significa que o Estado não possui apenas a faculdade, mas o dever de tributar menos aquilo que é indispensável à vida digna e mais aquilo que é supérfluo.

O desrespeito a essa lógica cria distorções econômicas severas. Durante décadas, os entes estaduais trataram serviços como energia elétrica e telecomunicações como fontes inesgotáveis de receita, aplicando alíquotas que superam, em muito, a alíquota modal (geral) aplicável a mercadorias não essenciais. Essa prática transformou insumos vitais em artigos de luxo aos olhos do fisco, uma anomalia jurídica que vem sendo progressivamente corrigida pelos tribunais superiores.

Para o advogado tributarista, dominar essas nuances principiológicas é o primeiro passo para construir teses defensivas sólidas. A compreensão profunda dos princípios tributários permite questionar não apenas o quantum devido, mas a própria validade da norma instituidora do tributo, abrindo portas para a recuperação de créditos e a redução da carga fiscal futura de seus clientes.

A Essencialidade dos Serviços de Telecomunicação na Era Digital

A definição do que é “essencial” não é estática; ela evolui conforme a sociedade se transforma. Se, no passado, a telefonia poderia ser considerada um serviço restrito a classes mais abastadas, o advento da sociedade da informação alterou radicalmente esse cenário. Hoje, a comunicação via dados e voz é pressuposto para o exercício da cidadania, para o trabalho, para a educação e para o acesso à justiça.

Nesse contexto, classificar telecomunicações no mesmo patamar tributário de bebidas alcoólicas ou tabaco — ou até mesmo acima destes — fere frontalmente o princípio da capacidade contributiva e a vedação ao confisco. A essencialidade, portanto, funciona como um vetor interpretativo que limita a discricionariedade do legislador estadual. Não se pode admitir que um serviço indispensável suporte uma alíquota de 25% ou 30%, enquanto produtos gerais são tributados a 17% ou 18%.

A jurisprudência consolidou o entendimento de que a tributação sobre energia e telecomunicações não pode exceder a alíquota geral do estado. Qualquer percentual acima desse patamar é considerado inconstitucional. Isso ocorre porque a seletividade deve funcionar “às avessas”: quanto mais essencial o bem, menor deve ser a alíquota. Ignorar essa premissa resulta em uma tributação regressiva, que penaliza proporcionalmente mais os consumidores de baixa renda, que comprometem uma parcela maior de seus rendimentos com serviços básicos.

A Ilegalidade do Adicional de Alíquota e os Fundos de Combate à Pobreza

Dentro da mecânica de arrecadação estadual, é comum a instituição de adicionais na alíquota do ICMS destinados aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP). Geralmente, trata-se de um acréscimo de 1% ou 2% sobre a alíquota base. A lógica por trás desses fundos é nobre: carrear recursos para programas sociais. Contudo, a base de cálculo e a incidência desses adicionais não podem ignorar a regra matriz da essencialidade.

O ponto crucial da discussão jurídica reside na impossibilidade de se aplicar um adicional de alíquota sobre um serviço que já sofre com uma tributação base inconstitucionalmente elevada. Se a alíquota base sobre telecomunicações deve ser equiparada à alíquota modal (geral) para respeitar a seletividade, a manutenção de um adicional específico para este setor, que eleve a carga tributária total acima do patamar geral, padece do mesmo vício de inconstitucionalidade.

Ademais, existe uma contradição sistêmica em onerar serviços essenciais para financiar o combate à pobreza. Ao encarecer o acesso à comunicação e à energia elétrica através de tributos, o Estado acaba por reduzir o poder de compra das camadas mais vulneráveis e dificultar a inclusão digital e social, gerando, ironicamente, mais pobreza e desigualdade. O argumento jurídico, portanto, transcende a mera análise aritmética das alíquotas e adentra a teleologia da norma constitucional.

Profissionais que desejam se especializar na defesa dos contribuintes precisam entender detalhadamente como o imposto incide e quais são as regras de validade para sua cobrança. O estudo aprofundado sobre a tributação sobre o consumo no Brasil (ICMS e ISS) é fundamental para identificar essas discrepâncias e formular pedidos de repetição de indébito eficazes.

Modulação de Efeitos e Segurança Jurídica

Um aspecto vital na análise da invalidade de alíquotas majoradas é a modulação dos efeitos das decisões judiciais. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de normas tributárias que afetam significativamente os cofres públicos, tende a aplicar a modulação para que a decisão tenha eficácia apenas a partir de um marco temporal futuro (eficácia ex nunc) ou a partir do exercício financeiro seguinte.

No entanto, essa modulação geralmente ressalva os direitos dos contribuintes que já haviam ajuizado ações até a data do início do julgamento ou até a data da fixação da tese. Isso cria uma “corrida ao judiciário” e premia o contribuinte vigilante e o advogado ágil. No caso específico de adicionais de alíquotas julgados inválidos, a lógica é a mesma: a declaração de inconstitucionalidade retira o fundamento de validade da cobrança, mas a recuperação dos valores pagos no passado depende da estratégia processual adotada e do marco temporal fixado pela corte.

A segurança jurídica, nesse cenário, opera em duas vias. Para o Estado, evita um colapso orçamentário imediato decorrente da devolução massiva de tributos. Para o contribuinte, garante que o Estado não possa perpetuar uma cobrança ilegal indefinidamente. O advogado deve estar atento a esses marcos para orientar seus clientes sobre a viabilidade econômica do litígio e a expectativa real de recuperação de créditos.

Impactos Práticos na Advocacia Tributária

A declaração de invalidade de adicionais de ICMS sobre serviços essenciais não é apenas uma vitória teórica; ela tem repercussões práticas imediatas na contabilidade das empresas e no orçamento das famílias. Para as empresas de telecomunicação, a redução da alíquota pode significar um aumento na base de consumidores ou uma margem maior para investimentos. Para os consumidores corporativos que utilizam esses serviços como insumo, há um impacto direto no custo da operação.

O advogado tributarista atua em duas frentes principais. Na consultoria preventiva, o foco é o planejamento tributário, ajustando a apuração dos impostos às novas diretrizes jurisprudenciais para evitar o pagamento indevido. No contencioso, o trabalho envolve a propositura de ações declaratórias combinadas com repetição de indébito para reaver os valores pagos a maior nos últimos cinco anos, respeitando-se as ressalvas da modulação de efeitos.

É crucial destacar que a tese da essencialidade pode se estender a outros setores além de telecomunicações e energia, dependendo da evolução da jurisprudência e da realidade social. O domínio técnico sobre a hierarquia das normas e os limites do poder de tributar é o que diferencia o advogado que apenas acompanha as notícias daquele que cria oportunidades para seus clientes.

A complexidade do ICMS, com suas 27 legislações estaduais distintas e a constante sobreposição de normas, exige uma atualização constante. A reforma tributária, embora prometa simplificação, trará um longo período de transição onde as teses atuais conviverão com novos regramentos, tornando a expertise em direito material e processual tributário ainda mais valiosa.

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Insights Relevantes sobre o Tema

A essencialidade não é um conceito discricionário absoluto do legislador; ela é passível de controle judicial quando há desproporcionalidade manifesta.

A inconstitucionalidade da alíquota base contamina os adicionais (como fundos de combate à pobreza) que incidem sobre ela ou que elevam a carga total além do permitido.

A modulação de efeitos é um instrumento político-jurídico que o advogado deve monitorar para garantir o direito de restituição do seu cliente (o chamado right to refund).

O princípio da seletividade, antes visto como facultativo no texto constitucional para o ICMS, ganha status de obrigatoriedade na jurisprudência contemporânea para bens essenciais.

A tese de defesa baseada na seletividade pode gerar economia fiscal futura (tutela inibitória) e recuperação de passado (repetição de indébito), sendo um produto jurídico de alto valor agregado.

Perguntas e Respostas

1. O que é o princípio da seletividade no ICMS?
O princípio da seletividade determina que as alíquotas do imposto devem variar na razão inversa da essencialidade do bem ou serviço. Ou seja, produtos essenciais (como alimentos básicos, energia e telecomunicações) devem ter alíquotas menores, enquanto produtos supérfluos (como cigarros e bebidas de luxo) devem ter alíquotas maiores.

2. Por que a cobrança de alíquotas majoradas sobre telecomunicações é considerada inconstitucional?
Porque os serviços de telecomunicação são considerados essenciais na sociedade moderna. A aplicação de alíquotas superiores à alíquota geral (modal) do estado (geralmente 17% ou 18%) viola o princípio da seletividade, tratando um serviço básico como se fosse um item de luxo.

3. O que acontece com os valores pagos a título de adicional de alíquota declarado inválido?
Em tese, o contribuinte tem direito à restituição (repetição de indébito) dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. No entanto, é necessário observar a modulação de efeitos determinada pelo Tribunal Superior, que pode limitar a devolução apenas a quem já tinha ação ajuizada antes de uma data específica.

4. Os Fundos de Combate à Pobreza (FECP) são inconstitucionais por si sós?
Não. A constituição permite a criação desses fundos e a cobrança de adicionais de ICMS para financiá-los. A inconstitucionalidade reside na incidência desses adicionais sobre serviços essenciais de forma que a carga tributária total desrespeite o princípio da seletividade, onerando excessivamente o consumo básico.

5. A decisão sobre a alíquota de telecomunicações se aplica automaticamente a todos os estados?
As decisões do STF em sede de Repercussão Geral ou Ação Direta de Inconstitucionalidade têm efeito erga omnes (para todos) e vinculante. Contudo, cada estado possui sua legislação própria. Na prática, os estados devem ajustar suas leis, mas muitas vezes é necessário que o contribuinte ingresse com medida judicial ou administrativa para fazer valer o direito à alíquota reduzida e estancar a cobrança indevida imediatamente.

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Acesse a lei relacionada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art155

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-26/adicional-na-aliquota-de-icms-sobre-telecomunicacoes-e-invalido-diz-toffoli/.