A análise aprofundada do Artigo 310 do Código de Processo Penal revela muito mais do que um simples roteiro procedimental para o magistrado. Este dispositivo legal, reconfigurado profundamente pela introdução da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro, atua como o verdadeiro filtro constitucional da prisão em flagrante. É neste momento processual que ocorre o primeiro e decisivo encontro entre o poder punitivo do Estado e as garantias fundamentais do indivíduo, exigindo do operador do Direito uma compreensão técnica que transcende a leitura literal da lei.
O cenário da audiência de custódia impõe uma dinâmica onde a liberdade é a regra e a prisão, a exceção. Contudo, a aplicação prática desta premissa esbarra frequentemente em interpretações semânticas e culturais enraizadas no sistema de justiça. O Artigo 310 não oferece apenas opções ao juiz; ele estabelece um dever de fundamentação analítica que, se ignorado, converte a cautela em arbítrio. A prisão processual não pode ser utilizada como antecipação de pena, e o domínio sobre os requisitos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis é o que separa uma defesa técnica eficaz de uma mera formalidade.
Para o advogado criminalista, compreender a arquitetura das decisões judiciais neste momento é vital. O juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve decidir fundamentadamente entre três caminhos: o relaxamento da prisão ilegal, a conversão em preventiva ou a concessão de liberdade provisória. Cada uma dessas vias possui pressupostos dogmáticos específicos que não admitem intercâmbio ou confusão conceitual, sob pena de nulidade absoluta do ato decisório.
A primeira obrigação do magistrado, conforme o inciso I do Artigo 310, é relaxar a prisão ilegal. Esta não é uma faculdade, mas um imperativo constitucional derivado do Artigo 5º, LXV, da Constituição Federal. A ilegalidade aqui pode ser tanto formal quanto material. A ilegalidade formal refere-se ao descumprimento dos ritos procedimentais do flagrante, como a ausência de comunicação à família, a falta de nota de culpa ou a não realização da audiência de custódia no prazo legal.
Já a ilegalidade material toca a própria substância do flagrante. Discute-se se a conduta se amolda às hipóteses do Artigo 302 do CPP ou se houve, por exemplo, flagrante preparado, que torna o ato nulo conforme a Súmula 145 do STF. O operador do Direito deve estar atento aos detalhes do auto de prisão. Muitas vezes, a narrativa policial tenta encobrir vícios na captura que, se expostos tecnicamente, conduzem inevitavelmente ao relaxamento da prisão, independentemente da gravidade abstrata do delito imputado.
Diferenciar o relaxamento da liberdade provisória é um erro comum, mas fatal. Enquanto o relaxamento ataca a validade do ato da prisão, a liberdade provisória pressupõe uma prisão válida, porém desnecessária. Dominar essa distinção permite ao advogado atacar o ponto nevrálgico da coação. Para os profissionais que desejam dominar a técnica argumentativa e procedimental necessária para este momento, a Maratona Como se Preparar para a Audiência de Custódia oferece uma visão aprofundada sobre as estratégias cabíveis.
Se a prisão em flagrante for formal e materialmente hígida, o juiz passa à análise da necessidade da segregação cautelar. O inciso II do Artigo 310 autoriza a conversão em preventiva somente se presentes os requisitos do Artigo 312 — garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal — e se as medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem insuficientes ou inadequadas.
A grande armadilha hermenêutica reside na expressão “garantia da ordem pública”. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado que, historicamente, tem servido como um “cheque em branco” para fundamentações genéricas baseadas na gravidade abstrata do delito ou no clamor social. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm jurisprudência consolidada no sentido de que a gravidade em abstrato não justifica a preventiva. É necessária a demonstração de fatos concretos e contemporâneos que indiquem o risco gerado pela liberdade do agente.
Aqui, a linguagem utilizada na decisão judicial é crucial. Recomendações de órgãos superiores, como o CNJ, muitas vezes orientam para a não aplicação da prisão em determinados contextos (como crimes sem violência ou grave ameaça), mas a interpretação do termo “recomendação” varia. Alguns magistrados a tomam como diretriz de política criminal a ser seguida; outros, como mera sugestão que não vincula sua convicção. O advogado deve saber trabalhar essa dialética, demonstrando que a excepcionalidade da prisão é norma cogente, e não mera recomendação.
O inciso III do Artigo 310 trata da concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança. A reforma processual de 2011 trouxe um leque de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no Artigo 319 do CPP. Isso criou um sistema de progressividade cautelar. A lógica binária “prisão ou liberdade plena” foi substituída por um sistema de adequação e necessidade.
A imposição de medidas cautelares, como o monitoramento eletrônico ou a proibição de frequentar determinados lugares, também exige fundamentação idônea. Não se pode aplicar o Artigo 319 como um “prêmio de consolação” para o Ministério Público quando não há elementos para a preventiva. Se não há periculum libertatis, a liberdade deve ser plena. A restrição de qualquer direito fundamental, ainda que menor que o cárcere, exige justa causa.
A análise da capacidade econômica do réu para o arbitramento de fiança é outro ponto sensível. O Artigo 325 e seguintes do CPP estabelecem critérios, mas a prática forense muitas vezes vê fianças impagáveis sendo utilizadas como sucedâneo de prisão preventiva para a população pobre. O advogado deve invocar a jurisprudência que autoriza a dispensa da fiança para hipossuficientes, garantindo que a pobreza não seja fator de discriminação no acesso à liberdade.
A Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça trouxe à tona debates intensos sobre a natureza das normas administrativas no processo penal. Embora editada em um contexto específico de saúde pública, seus princípios ecoam a lógica do status libertatis. O texto utiliza verbos como “recomendar”, o que cria uma zona de tensão interpretativa. Para a defesa, a recomendação materializa o princípio da humanidade e da proporcionalidade. Para setores mais punitivistas, é uma interferência na independência funcional do juiz.
O profissional do Direito deve compreender que a linguagem normativa não é neutra. Quando o legislador ou o conselho administrativo utiliza termos abertos, transfere ao intérprete um poder de conformação da realidade. No entanto, essa discricionariedade não é absoluta. Ela é balizada pelos princípios constitucionais. O Artigo 310, ao exigir fundamentação, obriga o juiz a explicar por que a “recomendação” de não prender não se aplica ao caso concreto. O silêncio sobre a aplicabilidade de normas de desencarceramento em casos que se amoldam às suas hipóteses pode gerar nulidade por carência de fundamentação.
É preciso ter em mente que o Direito Penal é a ultima ratio. A banalização da prisão preventiva, muitas vezes sustentada por uma retórica de combate à impunidade, inverte a lógica do sistema. O advogado atua como o garante da racionalidade jurídica, lembrando constantemente ao Estado-Juiz que a antecipação de culpa é vedada e que a liberdade só pode ser suprimida quando estritamente necessário para a preservação do processo ou da sociedade, com base em dados empíricos, não em suposições.
A audiência de custódia resgatou a importância da oralidade e da imediação no processo penal. O contato direto do juiz com o custodiado permite aferir circunstâncias que o papel frio do auto de prisão não revela. Sinais de tortura, o perfil psicossocial do agente e a real gravidade da conduta são melhor percebidos ao vivo.
Para a advocacia, isso exige uma postura ativa e preparada. A defesa na audiência de custódia não é o momento para discutir o mérito da causa (autoria e materialidade de forma profunda), mas sim para discutir a cautelaridade. Argumentar sobre a ausência de provas cabais do crime pode ser inócuo ou até prejudicial neste momento. O foco deve ser: “ainda que ele tenha cometido o crime, por que ele precisa ficar preso agora?”.
A oratória forense, aliada ao conhecimento técnico dos precedentes dos tribunais superiores sobre o Artigo 310, é a ferramenta mais poderosa. Saber distinguir os requisitos legais, apontar a suficiência das medidas do Artigo 319 e demonstrar a ausência de contemporaneidade dos riscos é o que define uma atuação de excelência. É o domínio da dogmática penal aplicada à estratégia processual.
A alteração legislativa trazida pelo Pacote Anticrime reforçou a necessidade de motivação das decisões judiciais. O Artigo 315, § 2º, do CPP, elenca hipóteses em que a decisão não será considerada fundamentada, como quando se limita a indicar o ato normativo ou emprega conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência.
Essa alteração dialoga diretamente com o Artigo 310. O juiz, ao converter o flagrante em preventiva, não pode apenas citar “garantia da ordem pública”. Ele deve explicar como a liberdade daquele indivíduo específico, naquele momento histórico, ameaça a ordem pública. A defesa deve fiscalizar rigorosamente o cumprimento desse dever. Decisões padronizadas, que servem para qualquer réu e qualquer crime, são nulas de pleno direito.
O enfrentamento da “linguagem como armadilha” passa por exigir que as palavras tenham densidade fática. Se o juiz diz que há “risco de reiteração”, deve apontar quais elementos dos autos indicam isso concretamente. Se diz que o crime causou “abalo social”, deve demonstrar como isso se difere da repulsa natural a qualquer delito. Aprofundar-se nesses conceitos é essencial para a prática jurídica de alto nível.
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A interpretação do Artigo 310 do CPP exige uma leitura sistêmica, integrando-o aos princípios constitucionais e aos tratados internacionais de direitos humanos. A audiência de custódia não é mera formalidade burocrática, mas um instrumento de civilidade processual.
A distinção entre regras obrigatórias e recomendações é tênue na prática forense, mas a fundamentação das decisões judiciais atua como o mecanismo de controle dessa discricionariedade. Onde há dever de fundamentar, reduz-se o espaço para o arbítrio e para o uso retórico da linguagem punitiva.
O advogado criminalista deve focar sua atuação na desconstrução dos requisitos cautelares (Art. 312) e na proposição concreta e viável de medidas alternativas (Art. 319), evitando discussões prematuras sobre o mérito da acusação durante a análise da prisão em flagrante.
O relaxamento da prisão, previsto no Artigo 310, I, do CPP, é a medida cabível quando a prisão em flagrante é ilegal, seja por vício formal ou material. O Estado não pode manter preso alguém cuja captura violou a lei. Já a liberdade provisória (Art. 310, III) pressupõe que a prisão foi legal, ou seja, o flagrante foi válido, mas não estão presentes os requisitos para a manutenção do cárcere (prisão preventiva), sendo possível a soltura, com ou sem medidas cautelares.
A defesa deve manejar o recurso cabível (geralmente Habeas Corpus) alegando nulidade por ausência de fundamentação idônea, com base no Artigo 93, IX, da Constituição Federal e no Artigo 315, § 2º, do CPP. Deve-se demonstrar que o magistrado utilizou “fundamentação per relationem” ou conceitos jurídicos indeterminados (como “gravidade abstrata”) sem vinculá-los aos fatos concretos do caso, o que configura constrangimento ilegal.
As Recomendações do CNJ, embora não tenham força de lei em sentido estrito, possuem caráter normativo orientador e vinculam-se ao controle administrativo e disciplinar da magistratura. Elas estabelecem diretrizes de política judiciária. Em juízo, servem como forte argumento de autoridade e vetor interpretativo para a aplicação do princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, devendo o juiz justificar racionalmente o motivo de não as aplicar no caso concreto.
Existe divergência doutrinária e jurisprudencial. Parte da doutrina entende que, devido ao sistema acusatório, o juiz não poderia decretar medidas cautelares de ofício na fase investigativa. Contudo, na homologação do flagrante (audiência de custódia), prevalece o entendimento de que, ao negar a preventiva (mais grave), o juiz pode impor medidas diversas (menos graves) como condicionantes da liberdade, exercendo seu poder geral de cautela para assegurar o processo sem recorrer à prisão extrema.
Não. Com o advento da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o Artigo 311 do CPP foi alterado para suprimir a expressão “de ofício”. Atualmente, a jurisprudência majoritária do STF e do STJ entende que é vedada a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício pelo magistrado, sendo indispensável a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público, em respeito ao sistema acusatório.
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Acesse a lei relacionada em Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/1941)
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-jan-03/o-peso-da-recomendacao-a-linguagem-como-armadilha-no-artigo-310-do-cpp/.
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