As licitações públicas desempenham papel central na Administração Pública brasileira, sendo instrumentos fundamentais para assegurar a legalidade, isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. A Lei nº 14.133/2021, que substitui progressivamente a antiga Lei nº 8.666/93, busca aperfeiçoar os mecanismos de contratação administrativa, trazendo diretrizes modernas e princípios que devem nortear o gestor público.
Entre os desafios da aplicação da Lei de Licitações, destaca-se a necessidade de ampliação da motivação dos atos administrativos, especialmente quando se trata da adoção de documentos de referência preparados por órgãos ou entidades externas. Essa abordagem, conhecida como “fundamentação por referência,” recepciona a prática de utilizar, em editais ou contratos, justificativas ou pareceres produzidos por terceiros para embasar decisões administrativas.
O administrador público tem o dever de motivar todo ato que, de algum modo, possa limitar direitos, impor obrigações ou impactar a esfera jurídica do particular. O artigo 50 da Lei nº 9.784/99 impõe a exigência de que os atos administrativos sejam motivados, indicando os fatos e os fundamentos jurídicos que lhes dão suporte.
A motivação, nesse contexto, não se limita a simples remissão genérica: exige-se que haja adequação entre a argumentação apresentada e a finalidade administrativa pretendida. Isso é particularmente relevante na seara das licitações, pois qualquer insuficiência pode gerar nulidade do ato, violando tanto o interesse público quanto direitos dos licitantes.
A fundamentação por referência consiste na adoção, integral ou parcial, de justificativas, relatórios, pareceres técnicos ou documentos já existentes, elaborados por outros órgãos da Administração ou por instituições reconhecidas em determinado segmento, como agência reguladora, autarquias especializadas ou empresas públicas de referência.
No universo das licitações e contratos administrativos, é comum que a Administração, diante de temas técnicos ou complexos, busque respaldo em posicionamentos já consolidado em outros procedimentos licitatórios, entendendo que tal prática potencializa a eficiência e a padronização institucional. No entanto, essa prática demanda atenção redobrada quanto à aderência entre o material referenciado e o caso concreto.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso I, determina que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes observará, entre outros, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A fundamentação por referência, para ser compatível com tais princípios, não pode significar mera reprodução mecânica de conteúdo estranho à realidade fática ou à motivação do ato a ser praticado.
O gestor deve demonstrar, de forma clara, que compreendeu as razões invocadas em outro contexto administrativo, evidenciando sua pertinência e suficiência para o caso em análise.
A Lei nº 14.133/2021, que regula as licitações e contratos administrativos da Administração Pública, dedica diversos dispositivos à motivação e à publicidade dos atos. O artigo 20 determina que “os atos praticados no processo de licitação e contratação devem ser motivados e publicizados.” Já o artigo 22 reforça a importância do planejamento, cujo documento central — os Estudos Técnicos Preliminares — deve conter justificativas embasadas que podem, em tese, usar referências externas, mas exigem contextualização.
Esses dispositivos não vedam a fundamentação por referência, mas impõem o dever de cotejar a motivação emprestada com o interesse público do caso concreto, evitando decisões descontextualizadas ou carentes de análise crítica.
A utilização irrefletida de fundamentação por referência pode acarretar vários vícios ao ato administrativo, entre eles a ausência de motivação válida. De acordo com a doutrina majoritária e a jurisprudência consolidada, um ato motivado exclusivamente por documentos de terceiros, sem análise individualizada e sem vinculação clara com o objetivo da contratação, pode ser considerado nulo por faltar-lhe a devida motivação.
A responsabilização do gestor, nas esferas civil, penal e administrativa, pode decorrer de atos praticados com abuso, desvio de finalidade ou simples omissão quanto ao dever de examinar criticamente a documentação referenciada.
O Poder Judiciário, especialmente por meio do Superior Tribunal de Justiça (STJ), vem se debruçando sobre a legalidade dos atos administrativos fundamentados por referência. A orientação tem evoluído para admitir tal expediente como medida de racionalidade administrativa, desde que não se perca de vista a obrigatoriedade da avaliação crítica e contextualização. Ao gestor não basta colacionar documentos de terceiros, devendo explicitar por que aderiu àqueles fundamentos específicos e como se relacionam com o objeto da licitação em questão.
Assim, o controle judicial dos processos licitatórios examina se a motivação, ainda que por referência, encontra-se apta a dar lastro aos atos administrativos, afastando a ideia de motivação “de fachada”.
Os tribunais de contas estaduais e o Tribunal de Contas da União (TCU) também disciplinam e fiscalizam o uso da fundamentação por referência, valorizando boas práticas de governança e conformidade procedimental. Recomenda-se, inclusive, que o gestor manifeste expressamente a aderência dos fundamentos referenciados ao caso em exame, atribuindo autoria e responsabilidade à motivação formalizada.
A utilização responsável da fundamentação por referência oferece relevantes benefícios: eficiência, celeridade, reprodutibilidade de boas práticas e redução de margens para subjetividades indevidas. Contudo, há desafios quanto à atualização dos dados referenciados, à compatibilidade com o contexto local e à análise de eventual obsolescência normativa ou tecnológica dos fundamentos emprestados.
O profissional do Direito, atuando tanto na assessoria da Administração quanto na defesa de interesses de licitantes, deve estar atento a esses riscos, desenvolver pareceres qualificados e contribuir para a mitigação de nulidades.
É imprescindível que seja demonstrada a pertinência dos fundamentos adotados, explicitando os pontos de contato e afastando eventuais divergências de contexto. Por exemplo, pareceres de agências reguladoras podem ser utilizados para fundamentar exigências técnicas, mas o gestor tem o dever de explicar como tais exigências se aplicam ao objeto do certame.
Outro ponto relevante é que, mesmo quando se utiliza fundamentação por referência, o dever de transparência quanto à origem, autoria e data dos documentos referenciados permanece. A simples adesão acrítica a fundamentos externos não supre as exigências legais.
Para o profissional que deseja aprofundar sua compreensão e atuação prática nesse tema, a atualização constante é fundamental. Cursos de especialização, como a Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos, são recomendados para análise aprofundada da legislação, jurisprudência e das boas práticas de gestão de processos licitatórios.
Advogadas e advogados que atuam no setor público ou privados interessados em participar de licitações devem se qualificar para examinar editais cuidadosamente, questionando e impugnando fundamentações frágeis, genéricas ou inadequadas. É fundamental dominar o arcabouço legal e as nuances da fundamentação por referência, pois muitas vezes a correta interpretação e questionamento da motivação podem definir o resultado de um certame.
Além disso, a orientação proativa pode evitar impugnações, recursos administrativos e futuras judicializações, oferecendo ao poder público segurança jurídica e maior confiabilidade ao processo de contratação.
A fundamentação por referência nas licitações públicas se revela ferramenta legítima de gestão, desde que observados os limites e as cautelas estabelecidas pela Constituição, pelas leis administrativas e pelo controle exercido pelos órgãos de fiscalização. Competência técnica, atualização constante e postura crítica são essenciais para garantir a efetividade e a segurança jurídica dos processos licitatórios.
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– O domínio dos critérios de motivação dos atos administrativos é indispensável para qualquer operador jurídico envolvido com licitações.
– A análise crítica sobre a pertinência da fundamentação por referência pode evitar nulidades e responsabilização.
– Advogados que se especializam na nova sistemática trazida pela Lei nº 14.133/2021 aumentam sua capacidade de prevenir riscos legais e ganhar destaque no mercado.
– O ritmo de atualização do Direito Administrativo requer estudos constantes e aprofundados.
– A interdisciplinaridade, envolvendo aspectos administrativos, jurídicos e de auditoria, é uma tendência nos certames públicos.
1. O que acontece se a Administração usar fundamentos de outro órgão sem adaptar à sua realidade?
R: O risco é de nulidade do ato administrativo por ausência de motivação suficiente, pois não basta reproduzir motivos de outros contextos — é obrigatório analisar a aderência ao caso específico.
2. Fundamentação por referência pode ser feita em qualquer fase da licitação?
R: Em regra, sim, mas especialmente nas fases de elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares e Termos de Referência, desde que haja demonstração clara da pertinência dos motivos referenciados.
3. É possível impugnar um edital com fundamentação exclusivamente por referência?
R: Sim. Caso a motivação do edital se limite a remissões genéricas, sem exame individualizado, cabe impugnação — inclusive via recursos administrativos e judiciais.
4. A fundamentação por referência deve ser detalhada nos autos do processo?
R: Sim. O responsável deve juntar integralmente os documentos referenciados, identificar seus autores e realizar análise crítica para demonstrar aderência ao caso concreto.
5. Cursar especializações em licitações pode impactar a atuação profissional?
R: Certamente. A especialização permite atualização teórica e prática, tornando o profissional mais apto a compreender nuances e evitar riscos de responsabilização ou nulidades na assessoria a órgãos públicos ou privados.
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Acesse a lei relacionada em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-ago-29/licitacao-e-fundamentacao-por-referencia-analise-do-tema-1-306-stj/.
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