Controle Externo: Defesa em Contratos Administrativos

O Controle Externo Além da Superfície: Estratégias de Defesa e a Complexidade dos Contratos Administrativos

A fiscalização da aplicação de recursos públicos deixou de ser uma mera verificação contábil para se tornar uma das arenas mais sofisticadas do Direito Público. Para o advogado que atua na defesa de gestores ou na consultoria de empresas, não basta mais compreender os princípios básicos da administração. É necessário dominar o “jogo de planilhas”, as teses de prescrição intercorrente e a intrincada relação entre as instâncias administrativa, cível e penal.

O cenário atual, moldado pela Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e pelas recentes alterações na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), exige um abandono do generalismo. A análise jurídica deve descer à cratera onde a batalha realmente acontece: a legitimidade dos referenciais de preço, a alocação de riscos e a fronteira tênue entre a irregularidade formal e o dolo específico.

A Fronteira entre o Controle de Contas e a Improbidade Administrativa

Um erro comum na advocacia é tratar o processo no Tribunal de Contas (TC) e a Ação de Improbidade Administrativa como compartimentos estanques. Embora os TCs não julguem improbidade (monopólio do Judiciário), a defesa técnica deve explorar a intercomunicabilidade das instâncias.

Com a nova redação da LIA (Lei nº 14.230/2021), especialmente no art. 21, §4º, ganha força a tese de que a absolvição no Tribunal de Contas, reconhecendo a inexistência de dano ao erário, deve impactar diretamente a ação de improbidade. O advogado deve estar atento para evitar o bis in idem no Direito Administrativo Sancionador. A estratégia moderna consiste em utilizar a decisão técnica da Corte de Contas para trancar ou esvaziar o objeto da ação judicial, arguindo que a inexistência de dano apurada pelo órgão técnico (TCU/TCE) retira a materialidade necessária para certas condutas de improbidade.

O “Jogo de Planilhas”: Sobrepreço, Superfaturamento e a Curva ABC

Na prática forense, definições escolares de sobrepreço e superfaturamento são insuficientes. A defesa robusta em obras públicas e serviços de engenharia reside na engenharia legal. A acusação de sobrepreço (preço acima do mercado) deve ser imediatamente contraposta com a pergunta: “Qual mercado?”.

O embate técnico ocorre na validade dos sistemas referenciais (SINAPI, SICRO) e na composição do BDI (Bonificação e Despesas Indiretas). O advogado precisa dominar conceitos como:

• Curva ABC: Focar a defesa nos itens materialmente relevantes, e não dispersar energia em falhas de pequeno valor;
• Desconto Global vs. Sobrepreço Unitário: O TCU possui jurisprudência oscilante e complexa sobre se o desconto global oferecido na licitação compensa eventuais sobrepreços unitários (“jogo de planilha”). A defesa deve demonstrar que, no conjunto, a proposta permaneceu vantajosa para a Administração, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro original.

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A Guerra da Prescrição: STF Tema 899 e Resolução TCU 344/2022

Talvez o tema mais quente do momento seja a prescrição da pretensão ressarcitória e punitiva. O STF fixou, no Tema 899, que a pretensão de ressarcimento baseada em decisões de TCs é prescritível. Contudo, a aplicação prática disso gerou uma “guerra interna”.

O Tribunal de Contas da União editou a Resolução nº 344/2022, regulamentando a prescrição no âmbito do controle externo. O ponto crucial para o advogado não é apenas alegar a prescrição quinquenal, mas vigiar a prescrição intercorrente (três anos de paralisação do processo).

Muitos processos antigos nos tribunais de contas estão sendo arquivados com base na inércia processual. Identificar os marcos interruptivos corretos — ou a falta deles — é a estratégia mais eficaz para derrubar multas milionárias e imputações de débito antes mesmo de discutir o mérito.

A Matriz de Riscos como “Faca de Dois Gumes”

A Nova Lei de Licitações trouxe a Matriz de Riscos como grande inovação. O texto legal a vende como ferramenta de segurança, mas para o contratado, ela pode ser uma armadilha se mal dimensionada.

O advogado consultivo deve alertar que a matriz de riscos limita os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro. Se um risco (ex: álea geológica extraordinária ou demora em desapropriações) foi alocado ao particular na matriz, a materialização desse evento não gerará direito a aditivo. Uma matriz mal desenhada é a sentença de morte financeira da empresa. A atuação preventiva aqui é vital: impugnar editais com matrizes de risco desproporcionais é um dever da defesa técnica.

Compliance Efetivo e a Esfera Penal

A exigência de Programas de Integridade (Compliance) nas contratações públicas, reforçada pela Lei 14.133/2021, não pode ser vista como mera burocracia. Auditorias modernas verificam a efetividade do programa, não apenas sua existência formal.

Para a defesa, um compliance robusto é a prova da ausência de culpa in vigilando da Pessoa Jurídica. É o documento que separa a responsabilidade do CNPJ da conduta isolada de um funcionário ou gestor.

Além disso, a Nova Lei inseriu um capítulo inteiro de crimes licitatórios no Código Penal. A defesa criminal agora exige conhecimento profundo do processo administrativo, pois a tipicidade penal muitas vezes depende da interpretação de conceitos administrativos (como “frustrar o caráter competitivo”). Demonstrar a regularidade administrativa do ato (ex: uma adesão à ata de registro de preços válida) é o caminho para trancar inquéritos policiais por atipicidade da conduta.

Para dominar a intersecção entre as falhas administrativas e os tipos penais, recomenda-se o curso sobre Crimes de Licitação, que aborda as teses defensivas para desconstruir acusações de fraude em certames.

Conclusão: Advocacia de Alta Performance

O controle externo da administração pública deixou de ser um debate sobre legalidade estrita para se tornar um contencioso de eficiência, economicidade e engenharia de custos. O advogado que atua nesta área deve ser, ao mesmo tempo, um estrategista processual (manejando prescrições e nulidades) e um analista de riscos contratuais.

Acompanhar a evolução jurisprudencial do TCU — que muitas vezes antecipa ou diverge do Judiciário — e dominar as nuances da Nova Lei de Licitações são os diferenciais que separam a defesa genérica da advocacia de resultado.

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Perguntas e Respostas Avançadas

1. Como a defesa pode utilizar a absolvição no Tribunal de Contas em uma Ação de Improbidade?
A defesa deve invocar o art. 21, §4º da Lei 14.230/2021, argumentando que a decisão do órgão técnico (TC) que reconhece a inexistência de dano ou de irregularidade desconstitui a materialidade necessária para a condenação por improbidade, evitando decisões contraditórias sobre o mesmo fato.

2. O que é o “Jogo de Planilha” em auditorias de obras?
É a estratégia onde licitantes oferecem grandes descontos em itens pouco utilizados na obra e praticam sobrepreço em itens muito utilizados. A defesa deve focar na análise global do contrato e na Curva ABC para demonstrar que, apesar de variações unitárias, o preço final permaneceu vantajoso para a Administração.

3. Qual a diferença prática entre prescrição quinquenal e intercorrente no TCU?
A quinquenal conta-se da data do fato (ou conhecimento). A intercorrente (3 anos) ocorre quando o processo fica paralisado ou sem movimentação efetiva de instrução dentro do órgão de controle. Com a Resolução 344/2022 do TCU, a alegação da prescrição intercorrente tornou-se uma das teses de defesa mais eficazes para arquivar processos antigos.

4. A Matriz de Riscos impede qualquer aditivo contratual?
Não impede todos, mas impede aditivos baseados em eventos cujos riscos foram alocados expressamente ao contratado. Apenas riscos alocados à Administração ou áleas extraordinárias extracontratuais (se não previstas na matriz) ensejam reequilíbrio.

5. Compliance “de fachada” funciona como defesa?
Não. Os órgãos de controle e o Ministério Público avaliam a efetividade do programa (treinamentos, canal de denúncias ativo, punições internas). Um compliance apenas “no papel” pode ser considerado agravante, demonstrando tentativa de ludibriar a fiscalização.

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Acesse a lei relacionada em Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-07/auditoria-do-tcu-aponta-irregularidades-no-programa-calha-norte/.