Audiência de Custódia: Periculosidade e Prisão Preventiva

A Evolução Normativa da Audiência de Custódia: O “Dever Ser” vs. A Realidade Forense

A audiência de custódia consolidou-se como um dos institutos mais relevantes do processo penal contemporâneo, fruto do compromisso assumido pelo Brasil no Pacto de San José da Costa Rica. A exigência de condução imediata do preso à presença de um juiz visa coibir a ilegalidade da prisão e a tortura. No entanto, a positivação desse instituto no Código de Processo Penal (CPP) revelou um abismo entre a norma e a prática.

O artigo 310 do CPP desenhou um cenário onde o magistrado possui um leque restrito de opções. A teoria diz que a prisão preventiva é a ultima ratio. Contudo, a realidade das trincheiras forenses mostra que a cultura do encarceramento muitas vezes prevalece sobre a lógica cautelar. Profissionais do Direito devem estar atentos: não basta conhecer a lei seca; é preciso compreender como a “jurisprudência do medo” interpreta as brechas da legislação para manter a segregação cautelar.

A Armadilha da “Ordem Pública” e a Periculosidade

A decretação da prisão preventiva exige o fumus comissi delicti e o periculum libertatis (art. 312 do CPP). O grande problema reside no conceito aberto de “garantia da ordem pública”.

Na prática, esse conceito funciona como um “coringa” para a decretação de prisões automáticas. Embora a doutrina garantista exija fatos concretos, muitos magistrados confundem periculosidade com repugnância social ou clamor público. Para uma defesa técnica de excelência, é vital distinguir:

• Risco de Reiteração: Baseado em dados objetivos do processo.
• Gravidade Abstrata: Baseada na sensação de insegurança ou na hediondez do tipo penal.

O advogado deve combater a fundamentação que utiliza a gravidade abstrata travestida de concreta. A periculosidade não pode ser presumida. O modus operandi cruel pode indicar risco, mas a simples menção ao tráfico de drogas ou roubo, sem singularidades que denotem risco real, não sustenta a custódia.

Para dominar a argumentação sobre a ausência de periculosidade e fugir do senso comum, a preparação técnica é o diferencial. Quem busca aprimorar essa competência encontra valor na Maratona Como se Preparar para a Audiência de Custódia.

O Debate sobre Inquéritos e a Súmula 444

A análise do histórico do indivíduo é um campo minado. Embora o STF tenha precedentes limitando o uso de inquéritos antigos, a prática é mais dura. A Súmula 444 do STJ veda o uso de inquéritos para agravar a pena-base, mas, na análise da prisão cautelar, muitos juízes utilizam inquéritos em curso para justificar a “dedicação a atividades criminosas”, especialmente para afastar o Tráfico Privilegiado e manter a prisão.

O defensor deve estar preparado para argumentar, por analogia à Súmula 444, que a presunção de inocência impede que investigações sem trânsito em julgado sirvam de fundamento para o prognóstico de risco à ordem pública.

A Polêmica da Conversão de Ofício e o Pacote Anticrime

O Pacote Anticrime reforçou o sistema acusatório, vedando a decretação da prisão preventiva de ofício na fase investigativa. Contudo, uma batalha processual persiste: o juiz pode converter a prisão em flagrante em preventiva sem pedido expresso do MP ou da autoridade policial na audiência de custódia?

O Superior Tribunal de Justiça, em julgados como o RHC 131.263, firmou entendimento de que a conversão de ofício é nula. Entretanto, muitos magistrados ainda realizam essa conversão sob o argumento de que não se trata de decretação autônoma. O advogado não pode ser ingênuo: deve fiscalizar a audiência e, em caso de silêncio do MP, arguir imediatamente a nulidade de qualquer conversão feita pelo juiz sem provocação.

O Mito da Revisão de 90 Dias (Art. 316, Parágrafo Único)

Uma das maiores frustrações recentes da advocacia criminal diz respeito à revisão periódica da prisão preventiva a cada 90 dias. Inicialmente vista como uma garantia contra prisões eternas, o dispositivo foi esvaziado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Suspensão de Liminar (SL) 1.395 (caso André do Rap).

O entendimento atual é duro: o descumprimento do prazo de 90 dias não gera liberdade automática. Ele apenas impõe ao juízo a obrigação de reavaliar a necessidade da custódia. O advogado que alegar excesso de prazo apenas com base na matemática dos dias terá seu pedido negado. A estratégia deve focar na ausência superveniente dos motivos da prisão, e não apenas no calendário.

Contemporaneidade: Onde a Defesa Precisa Ser Cirúrgica

O princípio da contemporaneidade (art. 312, §2º) exige que a prisão se baseie em fatos novos. Porém, a defesa deve ter cuidado redobrado em crimes permanentes, como tráfico de drogas ou organização criminosa.

Nestes casos, a jurisprudência tende a flexibilizar a regra, alegando que o risco se renova dia a dia enquanto durar a permanência. O advogado deve saber diferenciar:

• Contemporaneidade dos Fatos: O crime ocorreu agora?
• Contemporaneidade dos Motivos: O risco à instrução ou à ordem pública surgiu agora?

Às vezes, o fato é antigo, mas um risco novo (como ameaça a testemunha) surge. O contrário também ocorre: o fato é recente, mas o risco é inexistente dada a primariedade e residência fixa.

Essa sofisticação dogmática e estratégica é o que se busca em uma Pós-Graduação em Direito Penal e Processo Penal, essencial para enfrentar as armadilhas da jurisprudência.

A Motivação das Decisões e a Nulidade por Generalidade

O artigo 315 do CPP exige que a decisão judicial não se limite a invocar o texto legal. Decisões que usam termos genéricos como “gravidade do delito” são nulas. Na audiência de custódia, onde a oralidade impera, o advogado deve exigir que os fundamentos fáticos sejam explicitados.

Se o juiz decretar a prisão, o defensor deve verificar se houve o enfrentamento real das teses defensivas. A jurisprudência superior tem anulado prisões fundamentadas de forma per relationem ou genérica. O Habeas Corpus deve atacar exatamente a falta de vínculo entre a “fórmula jurídica” usada pelo juiz e a realidade do cliente.

Conclusão: Sobrevivência Profissional

A audiência de custódia não é lugar para amadores ou para o otimismo ingênuo. A legislação mudou, mas a mentalidade inquisitória resiste. A periculosidade é o campo de batalha onde se define a liberdade, e o conceito de “ordem pública” é a arma predileta do punitivismo.

Para os advogados, o desafio é constante: é necessário conhecer a lei, mas dominar a jurisprudência (inclusive a desfavorável) para antecipar os movimentos do judiciário. A defesa intransigente exige atualização diária e uma postura combativa frente às interpretações restritivas dos Tribunais Superiores.

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Insights sobre o Tema

• Ordem Pública não é Clamor Público: A defesa deve demonstrar tecnicamente que a repulsa social ao crime não se confunde com o risco processual de liberdade do agente.
• Cuidado com o Art. 316: Não prometa liberdade ao cliente baseada apenas na revisão de 90 dias; o STF derrubou a soltura automática.
• Ataque a Conversão de Ofício: Fiscalize o MP. Se não houver pedido de prisão, a conversão pelo juiz é nula (RHC 131.263 STJ), embora muitos juízes resistam a essa tese.
• Medidas Cautelares (Art. 319): Muitas vezes, a vitória possível não é a liberdade plena, mas a monitoração eletrônica. Tenha esse pedido subsidiário sempre pronto e fundamentado.

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Acesse a lei relacionada em Código de Processo Penal – Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-02/audiencia-de-custodia-periculosidade-e-confianca-publica-reflexoes-sobre-a-nova-lei-no-15-272-2025/.