Pejotização e Tema 1389 do STF: competência e ônus da prova

Aula da série Legale Ensina com o professor Antero Arantes Martins.

O Tema 1389 do STF discute a licitude da contratação de trabalhadores por pessoa jurídica ou como autônomos (pejotização), a competência da Justiça do Trabalho para analisar a validade desses contratos civis e de quem é o ônus da prova quando se alega fraude. O Supremo reconheceu repercussão geral em abril de 2025 e suspendeu os processos em todo o país, mas ainda não fixou tese de mérito.

Por que a Súmula 331 do TST não resolveu a questão da terceirização?

Quando a terceirização surgiu no Brasil, no final dos anos 1970, não havia lei específica. O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331 usando analogia com as regras de subempreitada, previstas no artigo 455 da CLT. A súmula dizia que a terceirização era ilícita na atividade-fim e lícita na atividade-meio, com responsabilidade subsidiária da tomadora. O problema é que a Súmula 331 nunca foi lei. Era orientação jurisprudencial baseada em analogia. Na aula, o professor Antero Arantes Martins explica que, mesmo depois da Lei 13.429 de 2017 regular a terceirização, a Justiça do Trabalho continuou aplicando a distinção entre atividade-fim e atividade-meio até o STF declarar essa divisão inconstitucional no Tema 725. Na prática, isso significa que o advogado que formou convicção com base na Súmula 331 precisou reaprender o tema.

O que o STF decidiu no Tema 725 e na ADPF 324?

No Tema 725, julgado em agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral sobre terceirização. A tese literal é:

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

A primeira parte da tese autoriza a terceirização mesmo na atividade-fim, o que afastou a distinção da Súmula 331 do TST. Isso ampliou as possibilidades de organização empresarial e reduziu os riscos de reconhecimento automático de vínculo apenas por terceirizar atividade essencial. A segunda parte mantém a responsabilidade subsidiária da tomadora, o que protege o trabalhador em caso de inadimplência da prestadora. Na ADPF 324, o relator ministro Barroso destacou que a terceirização envolve duas relações jurídicas distintas: uma comercial entre contratante e contratada, outra trabalhista entre contratada e empregado. A segunda relação garante os direitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. Para o advogado, isso significa que a defesa da tomadora se fortaleceu quanto ao vínculo direto, mas a execução subsidiária permanece.

Por que a Justiça do Trabalho não aplicava o Tema 725 aos contratos de pejotização?

Depois do julgamento do Tema 725, a Justiça do Trabalho passou a cumprir o precedente em casos de terceirização. Mas quando o trabalhador era contratado como pessoa jurídica, autônomo, franqueado ou parceiro, os tribunais trabalhistas continuavam reconhecendo vínculo de emprego com facilidade. O argumento era técnico. Na terceirização, existe relação trabalhista entre a prestadora e o empregado, o que garante os direitos da CLT. Nos contratos de pejotização, autônomos ou parcerias, existe apenas uma relação civil ou comercial. Se essa relação for fraudulenta, o trabalhador fica sem nenhuma proteção. Por isso, segundo a Justiça do Trabalho, o Tema 725 não se aplicava a essas hipóteses. Na aula, o professor Antero Arantes Martins observa que essa resistência gerou milhares de reclamações ao STF, acusando a Justiça do Trabalho de descumprir precedente vinculante. O Supremo passou a cassar decisões em reclamações, mandando aplicar a ADPF 324 mesmo fora da terceirização clássica. Foi esse cenário que levou o ministro Gilmar Mendes a suscitar o Tema 1389 em um recurso sobre contrato de franquia.

Quais são as três perguntas que o Tema 1389 vai responder?

O ministro Gilmar Mendes delimitou três questões. Primeira: a Justiça do Trabalho é competente para analisar a validade de contratos civis ou comerciais de prestação de serviços? Segunda: é lícita a contratação de trabalhador por pessoa jurídica, como autônomo ou por meio de contratos de parceria e franquia, à luz da ADPF 324? Terceira: de quem é o ônus da prova quando se alega fraude nesse tipo de contrato? A primeira pergunta envolve a competência prevista no artigo 114, inciso I, da Constituição Federal. A segunda retoma a liberdade econômica e as formas de contratação fora do vínculo de emprego. A terceira é a mais estratégica para quem litiga, porque define quem perde a causa se a prova for insuficiente. Na aula, o professor Antero Arantes Martins destaca que o Tema 1389 pode ser o mais importante julgamento trabalhista em tramitação no Supremo, pois afeta diretamente a atuação de empresas que contratam prestadores pessoa jurídica, influenciadores, profissionais de saúde, advogados associados e toda a economia de plataformas digitais.

A Justiça do Trabalho é competente para declarar nulo um contrato civil?

O artigo 114, inciso I, da Constituição Federal atribui à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho. Quando o trabalhador pede reconhecimento de vínculo de emprego e a empresa apresenta contrato de prestação de serviços como pessoa jurídica, o juiz do trabalho precisa decidir se aquele contrato é válido ou fraudulento para, só então, concluir se houve ou não relação de emprego. Isso se chama questão prejudicial. A declaração de nulidade do contrato civil não entra na coisa julgada e não produz efeitos fora do processo trabalhista. Serve apenas para fundamentar o reconhecimento do vínculo. Na aula, o professor Antero Arantes Martins cita como exemplo a justa causa por furto: o juiz do trabalho declara que o empregado cometeu crime, mas isso não condena criminalmente ninguém. Em 2025, o Superior Tribunal de Justiça julgou caso em que a União cobrava contribuições previdenciárias de empresa que contratava trabalhadores como pessoa jurídica. A Justiça comum, competente para execução fiscal, declarou incidentalmente que havia fraude e vínculo de emprego, mas isso não gerou direito automático dos trabalhadores a férias, 13º ou FGTS. Eles precisariam de ação própria na Justiça do Trabalho. Para o advogado, isso significa que a declaração de fraude em uma esfera não vincula a outra. Cada juiz analisa as provas do processo em que atua.

O que o STF deve responder sobre a licitude da contratação de pessoa jurídica?

O Supremo ainda não fixou tese, mas, na leitura do professor Antero Arantes Martins, é quase certo que dirá sim, a contratação é lícita. A razão está na própria ADPF 324 e no Tema 725: a Constituição Federal não estabelece o vínculo de emprego como única forma de organização do trabalho e prestigia a liberdade econômica. Mas licitude não significa ausência de controle. Na decisão monocrática da Reclamação 56285, o ministro Barroso escreveu que são lícitos os contratos de terceirização, parceria, sociedade e pejotização, desde que o contrato seja real, isto é, que não haja relação de emprego com subordinação, horário e outras obrigações típicas de empregado. Quando julgou o Tema 550, sobre representação comercial, o Supremo condicionou a licitude ao cumprimento dos requisitos da Lei 4.886 de 1965. Na ADC 48, sobre transportador autônomo de cargas, fez o mesmo com a Lei 11.442 de 2007. Ou seja, o contrato precisa obedecer à forma legal e não pode ser usado para mascarar vínculo de emprego. Na prática, o advogado que elabora ou revisa contratos de prestação de serviços deve verificar se há exigência de forma específica em lei e se o contrato respeita a autonomia do prestador, sem subordinação jurídica, pessoalidade, habitualidade e onerosidade típicas do artigo 3º da CLT.

De quem é o ônus da prova segundo a Justiça do Trabalho?

A Justiça do Trabalho aplica a regra do artigo 818 da CLT, com a redação da reforma trabalhista de 2017, e o artigo 373 do Código de Processo Civil. O entendimento pacífico é que, uma vez provada a prestação de serviços, esse é o fato constitutivo do direito ao vínculo de emprego. Qualquer alegação de autonomia, eventualidade, trabalho por pessoa jurídica ou parceria é fato modificativo, cujo ônus probatório é do empregador que nega o vínculo. Na aula, o professor Antero Arantes Martins observa que o Supremo tem entendimento distinto, inferido de julgamentos anteriores. Se existe contrato escrito, registrado e que cumpre as formalidades legais, a Justiça do Trabalho deve partir do princípio de que ele vale. Cabe ao trabalhador provar a fraude na execução desse contrato, demonstrando subordinação, pessoalidade e os demais elementos do vínculo de emprego. Mas se não existe contrato ou se o contrato não cumpre as formalidades legais, o ônus volta para a empresa. Sem documento, é a empresa que precisa provar que a relação era de autonomia, parceria ou sociedade, e não de emprego. Esse raciocínio muda profundamente a estratégia processual. O advogado da empresa deve investir na formalização rigorosa do contrato, com registro nos órgãos competentes quando a lei exigir, como no caso de sociedades de advogados perante a OAB. Já o advogado do trabalhador deve concentrar a prova testemunhal e documental nos elementos fáticos da relação: subordinação, horário, exclusividade e controle sobre o modo de execução do serviço.

O que mudou com a decisão de 18 de junho de 2026 sobre suspensão dos processos?

Na decisão inicial que reconheceu repercussão geral ao Tema 1389, o ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão de todos os processos em todo o país, conforme permite o artigo 1.035, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil. Isso travou milhares de ações na primeira e segunda instâncias. Em 18 de junho de 2026, o ministro proferiu nova decisão alterando os termos da suspensão. Agora, os processos podem tramitar normalmente na vara do trabalho, com colheita de provas e sentença. Se houver recurso ao Tribunal Regional do Trabalho, o TRT também pode julgar, esgotando a análise de matéria fática. Somente depois do julgamento pelo TRT é que o processo fica suspenso, aguardando a tese do Supremo. Na aula, o professor Antero Arantes Martins interpreta essa mudança como sinal de que o STF pretende manter a competência na Justiça do Trabalho. A colheita de prova é a fase mais importante para revelar se houve fraude, e o fato de o ministro liberar essa etapa indica que caberá ao juiz trabalhista decidir, apenas sob o ônus probatório e os critérios que o Supremo vai fixar. Para o advogado, isso significa que não adianta esperar o julgamento do tema para propor a ação ou apresentar defesa. A prova precisa ser produzida agora, e a tese que vier do Supremo será aplicada ao conjunto probatório já formado nos autos.

A Reclamação 96.493 suspende todas as execuções de sentenças que reconheceram vínculo em pejotização?

Não. No agravo interno na Reclamação 96.493, a Segunda Turma do STF, por 3 votos a 2, suspendeu uma execução específica. Mas o caso tinha particularidade: havia ação rescisória em andamento para rescindir o acórdão que servia de título executivo, e essa ação rescisória estava suspensa por ordem do próprio Supremo, aguardando o julgamento do Tema 1389. Como a execução dependia de título que poderia ser rescindido, e a rescisória não podia tramitar, o Supremo suspendeu a execução. Na aula, o professor Antero Arantes Martins ressalta que, se não houver ação rescisória atacando o título, a coisa julgada deve ser respeitada. O Supremo sempre modula os efeitos de suas decisões para proteger situações consolidadas. Portanto, a execução de sentença transitada em julgado que reconheceu vínculo de emprego em contrato de pejotização só será suspensa se houver ação rescisória pendente. Caso contrário, a execução prossegue normalmente, e o devedor que quiser questionar precisará manejar os embargos à execução com base em fato superveniente, se a tese do Supremo for favorável.

O que significa aderência estrita na Reclamação 86.571?

Na Reclamação 86.571, o ministro Gilmar Mendes decidiu que, para o processo ser suspenso, deve haver aderência estrita com o tema de repercussão geral. O caso tratava de reconhecimento de vínculo de emprego sem que existisse qualquer contrato formal entre as partes. Como o Tema 1389 discute a validade de contratos civis de prestação de serviços, a situação não se enquadrava. Aderência estrita significa que a suspensão só atinge processos em que existe contrato escrito de pessoa jurídica, autônomo, parceria, franquia ou sociedade, e o trabalhador alega que esse contrato é fraude para mascarar vínculo de emprego. Se não há contrato algum, o processo não trata da mesma matéria e tramita normalmente. Na prática, o advogado que defende a empresa sem contrato formalizado não pode invocar o Tema 1389 para suspender o processo. Já o advogado do trabalhador que ajuizou ação contra empresa que contratou sem documento nenhum tem via livre para sentença, porque o caso não depende da tese que o Supremo vai fixar.

Perguntas frequentes

Fontes

• Aula: Pejotização e Tema 1389 do STF: O Que Vale Até a Tese Sair (Vínculo, Ônus da Prova e Competência) (Legale Ensina, YouTube)
• Súmula 331 do TST — TST Aprovada pela Res. Adm. nº 23/93
• Tema 725 — STF RE 958252
• Tema 1389 do STF — STF ARE 1532603

Artigo produzido pela equipe da Legale Educacional a partir da aula, com apoio de inteligência artificial. As citações de lei e de artigos de código foram conferidas no texto oficial publicado pelo Planalto, e as teses dos tribunais, no texto fixado pelo próprio tribunal.