Subvenções ICMS: Lei 14.789/2023 e o Choque com o STJ

A Controvérsia Jurídica sobre a Tributação das Subvenções de ICMS e a Nova Lei 14.789/2023

O cenário tributário brasileiro vive um momento de intensa reconfiguração normativa e jurisprudencial, especialmente no que tange à relação entre os benefícios fiscais concedidos pelos Estados e a pretensão arrecadatória da União. A discussão central gira em torno da tributação dos créditos presumidos e demais incentivos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), além das contribuições ao PIS e COFINS.

A promulgação da Lei nº 14.789/2023 trouxe novos desafios para o contribuinte e para os advogados tributaristas, ao alterar drasticamente a sistemática de aproveitamento desses benefícios. O que antes era tratado sob a ótica da não incidência, respaldada por decisões dos tribunais superiores e pela Lei Complementar nº 160/2017, passou a ser regulado por um regime de crédito fiscal restritivo e sujeito à habilitação prévia.

Essa mudança legislativa reacendeu o contencioso tributário. Advogados e empresas buscam no Poder Judiciário a manutenção da segurança jurídica e o respeito aos precedentes firmados, argumentando que a nova legislação fere princípios constitucionais basilares. A compreensão profunda deste tema exige uma análise detalhada sobre a natureza jurídica das subvenções, o pacto federativo e o conceito constitucional de renda.

A Natureza Jurídica das Subvenções e o Conflito de Competência

Para dominar a tese jurídica que fundamenta o afastamento dessa tributação, é imprescindível compreender a distinção entre subvenções para custeio e subvenções para investimento. Historicamente, a legislação tributária diferenciava os incentivos fiscais que visavam apenas auxiliar a operação da empresa daqueles destinados à expansão do empreendimento.

No entanto, a Lei Complementar nº 160/2017 buscou pacificar essa questão ao equiparar todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS a subvenções para investimento. O objetivo dessa norma foi cessar a guerra fiscal e impedir que a União tributasse valores que, em essência, representam uma renúncia de receita do Estado-membro em favor do desenvolvimento regional.

Quando a União pretende tributar esses valores como se fossem lucro, ocorre uma tensão federativa. Se um Estado concede um crédito presumido de ICMS para atrair uma indústria, ele abre mão de parte de sua arrecadação. Se a União considera esse crédito como receita tributável, ela está, indiretamente, apropriando-se de parte da renúncia fiscal estadual, o que pode ser interpretado como uma violação à autonomia dos entes federados. Para entender melhor a mecânica do imposto estadual, é recomendado o estudo aprofundado através do curso ICMS – Regra Matriz de Incidência Tributária.

O Entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Tema 1182

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema 1182 dos Recursos Repetitivos, estabeleceu diretrizes importantes sobre a matéria. A Corte definiu que é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que atendidos os requisitos previstos em lei.

A decisão reforçou que a tributação federal sobre esses incentivos poderia esvaziar o conteúdo econômico do benefício concedido pelo Estado. Contudo, o tribunal fez ressalvas, diferenciando o crédito presumido (que possui uma proteção mais robusta devido à sua natureza de recuperação de custos ou não-receita) dos demais benefícios, como isenção e redução de base de cálculo.

O ponto crucial é que o STJ, em sua jurisprudência, sinalizou que a tributação automática desses valores ofende o pacto federativo. A tese vencedora no Judiciário, muitas vezes, baseia-se na ideia de que o incentivo fiscal não constitui renda ou lucro, mas sim um instrumento de política fiscal extrafiscal.

A Virada Legislativa: Lei 14.789/2023 e a Restrição de Direitos

A entrada em vigor da Lei nº 14.789/2023, oriunda da Medida Provisória nº 1.185/2023, alterou a lógica até então vigente. O novo diploma legal revogou dispositivos que permitiam a exclusão das subvenções da base de cálculo dos tributos federais e instituiu um sistema de crédito fiscal.

Pela nova regra, as empresas devem tributar integralmente os valores das subvenções pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Posteriormente, podem pleitear um crédito fiscal de subvenção para investimento, que pode ser utilizado para compensar tributos federais ou ser ressarcido em dinheiro. No entanto, esse crédito é calculado apenas sobre a alíquota do IRPJ (25%), ignorando a CSLL e as contribuições sociais, e exige habilitação prévia e comprovação estrita da aplicação dos recursos.

Essa mudança representa um aumento significativo da carga tributária. A exigência de que a subvenção seja tributada para depois gerar um crédito parcial cria um fluxo de caixa negativo para as empresas e ignora a natureza do incentivo estadual. Para os profissionais que desejam atuar nesse nicho complexo, a especialização é fundamental, como a oferecida na Pós-Graduação em Direito Tributário e Processo Tributário.

Fundamentos para o Afastamento da Tributação

A defesa dos contribuintes contra a aplicação da Lei 14.789/2023 baseia-se em pilares constitucionais sólidos. O primeiro argumento reside na imunidade recíproca e no pacto federativo, previstos no artigo 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal. Ao tributar um benefício concedido por um Estado, a União interfere na competência tributária alheia e diminui a eficácia da política pública regional.

O segundo argumento ataca o conceito de renda. Para que haja a incidência do IRPJ e da CSLL, é necessário que ocorra acréscimo patrimonial, conforme dispõe o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN). Os defensores da tese sustentam que o benefício fiscal é uma recomposição de custo ou uma renúncia de despesa, não configurando ingresso de nova riqueza que justifique a tributação. O incentivo entra no patrimônio da empresa com uma destinação específica (investimento), não estando livremente disponível para distribuição de lucros.

Além disso, discute-se a violação aos princípios da segurança jurídica e da não surpresa. Empresas que realizaram investimentos baseados na legislação anterior e na jurisprudência do STJ viram-se, subitamente, sujeitas a um regime muito mais oneroso, o que pode inviabilizar projetos econômicos de longo prazo.

Estratégias Processuais na Advocacia Tributária

Diante desse cenário adverso, a advocacia tributária tem se valido de medidas judiciais para proteger o direito dos contribuintes. A principal ferramenta utilizada é o Mandado de Segurança, visando obter provimentos liminares que suspendam a exigibilidade do crédito tributário constituído sob a égide da nova lei.

Os advogados argumentam a presença do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) com base nos precedentes do STJ e na inconstitucionalidade da nova lei, e do periculum in mora (perigo da demora) devido ao impacto financeiro imediato que a tributação causa no fluxo de caixa das empresas.

A atuação judicial busca garantir que as subvenções continuem sendo tratadas como não tributáveis ou, subsidiariamente, que sejam respeitados os direitos adquiridos e a anterioridade tributária. O sucesso nessas demandas depende de uma petição inicial robusta, que demonstre claramente a natureza do benefício estadual recebido pela empresa e a impossibilidade de a lei ordinária federal se sobrepor ao pacto federativo constitucional.

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Insights sobre o Tema

A questão da tributação das subvenções de ICMS transcende a mera arrecadação; ela toca no cerne da estrutura federativa do Brasil. A insistência da União em tributar esses incentivos revela uma necessidade fiscal de curto prazo que pode comprometer o desenvolvimento regional a longo prazo.

Juridicamente, o embate entre a Lei 14.789/2023 e a jurisprudência consolidada do STJ (Tema 1182) cria um ambiente de incerteza que deve perdurar até que o Supremo Tribunal Federal (STF) dê a palavra final, provavelmente sob a ótica constitucional do Pacto Federativo.

Para o advogado, este é um momento de oportunidade. As empresas necessitam de consultoria preventiva para avaliar o impacto da nova lei em seus balanços e de atuação contenciosa para afastar cobranças indevidas. A tese não é genérica; ela exige a análise caso a caso do tipo de benefício que o cliente possui e como ele se enquadra nas novas regras de habilitação e tributação.

Perguntas e Respostas

1. Qual é a principal mudança trazida pela Lei 14.789/2023 em relação às subvenções de ICMS?
A principal mudança foi a substituição do regime de não incidência (ou exclusão da base de cálculo) por um regime de crédito fiscal. Agora, a regra geral é tributar a subvenção pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, permitindo-se posteriormente o aproveitamento de um crédito fiscal limitado a 25% (referente ao IRPJ), mediante habilitação e comprovação de investimento.

2. O que ficou decidido no Tema 1182 do STJ?
O STJ decidiu que os benefícios fiscais de ICMS, como redução de base de cálculo e isenção, podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que cumpridos os requisitos legais do art. 30 da Lei 12.973/2014. Quanto aos créditos presumidos, o tribunal entendeu que eles não podem ser tributados, independentemente de comprovação de investimento, por violação ao pacto federativo.

3. A nova lei respeita a decisão do STJ sobre créditos presumidos?
Há uma forte controvérsia jurídica sobre isso. A Lei 14.789/2023 tenta impor a tributação sobre todas as subvenções, inclusive os créditos presumidos, o que contraria frontalmente a jurisprudência do STJ que considera tal tributação uma ofensa ao pacto federativo. Esse é um dos principais fundamentos das ações judiciais atuais.

4. Por que se argumenta que a tributação fere o Pacto Federativo?
O argumento é que, quando um Estado concede um incentivo fiscal, ele está abrindo mão de receita para fomentar sua economia local. Se a União tributa esse incentivo, ela retira parte do benefício concedido pelo Estado, interferindo na autonomia estadual e na sua política de desenvolvimento, o que é vedado pela Constituição Federal.

5. Qual a medida judicial cabível para afastar essa tributação?
A medida mais comum é o Mandado de Segurança, que visa proteger direito líquido e certo do contribuinte. Através dele, busca-se uma liminar para suspender a exigibilidade do tributo, permitindo que a empresa não recolha o IRPJ e a CSLL sobre as subvenções até o julgamento final da lide, evitando o impacto imediato no caixa.

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Acesse a lei relacionada em Lei nº 14.789/2023

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-09/juiza-afasta-tributacao-de-credito-de-icms-via-lei-das-subvencoes/.