A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviços públicos transcende a mera cláusula contratual; trata-se de uma garantia de envergadura constitucional e um imperativo de segurança jurídica. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 não apenas menciona a licitação, mas determina expressamente a manutenção das “condições efetivas da proposta”.
Tecnicamente, refere-se à proteção do sinalagma funcional. Isso significa que a relação original estabelecida entre os encargos assumidos pelo particular (investimentos, riscos, operação) e a remuneração pactuada (tarifa, contraprestação) deve guardar uma equivalência correlata durante toda a execução do contrato. No entanto, a visão moderna do Direito Administrativo exige ir além da teoria clássica para enfrentar desafios complexos como uma Reforma Tributária estrutural.
Tradicionalmente, advogados recorriam automaticamente à “Teoria da Imprevisão” e à cláusula rebus sic stantibus para pleitear reequilíbrios. Contudo, com a evolução regulatória e a consolidação da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), a análise deslocou-se da imprevisibilidade para a alocação objetiva de riscos.
Para o advogado de alto nível, a primeira pergunta não é “o evento era imprevisível?”, mas sim “a quem o contrato atribuiu este risco?”.
Um erro comum na advocacia consultiva é tratar a Reforma Tributária como um evento único, um “dia D” de desequilíbrio. A realidade imposta pelas PECs (como a 45/132) é um longo período de transição — que pode durar de 7 a 10 anos — onde conviverão dois sistemas tributários: o regime antigo e o novo IVA dual.
Isso gera o que chamamos de desequilíbrio dinâmico. O impacto no fluxo de caixa da concessionária variará ano a ano. Portanto, a estratégia jurídica não deve focar apenas em uma revisão pontual, mas na criação de teses para:
Para atuar com precisão nesse cenário volátil, o domínio das novas normas é vital. O curso de Pós-Graduação em O Novo Direito Tributário com a Reforma Tributária oferece o instrumental necessário para navegar essa transição.
Uma falha recorrente nos pleitos administrativos perante agências reguladoras (ANEEL, ANTT, ANAC) é a tentativa de comprovar o desequilíbrio utilizando demonstrações contábeis passadas (DRE). O reequilíbrio econômico-financeiro olha para o futuro, para a sustentabilidade do contrato.
A metodologia correta e aceita tecnicamente é a do Fluxo de Caixa Marginal, que projeta as perdas ou ganhos futuros trazidos a Valor Presente Líquido (VPL). O advogado deve trabalhar em conjunto com economistas para demonstrar o nexo causal e a projeção financeira.
Ademais, sob a luz da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), especialmente em seus artigos 20 e 21, a defesa deve ser consequencialista. Não bastam argumentos abstratos sobre justiça; é necessário demonstrar as consequências práticas da decisão (ou da falta dela) para a continuidade do serviço público.
O conceito de pass-through (repasse integral dos tributos à tarifa) possui nuances importantes. Embora a modicidade tarifária seja um princípio chave, o advogado da concessionária deve estar atento à eficiência tributária.
Se a nova legislação permite créditos que reduzem a carga, esse ganho deve ser integralmente repassado ao usuário ou parte dele pode ser capturada pela empresa como prêmio de eficiência? A resposta depende do modelo regulatório (Price Cap vs. Revenue Cap) e da redação contratual. Assumir que toda redução fiscal deve virar redução tarifária automática pode desincentivar a eficiência operacional da empresa.
O reequilíbrio econômico-financeiro diante da Reforma Tributária não é uma batalha sobre princípios vagos, mas sobre métricas, alocação de riscos e modelagem financeira. O advogado atua como o estrategista que traduz o impacto econômico em obrigações jurídicas vinculantes.
A segurança jurídica e a atração de investimentos dependem de como o Brasil lidará com esses contratos. Para os profissionais do direito, abre-se um campo de atuação vasto, porém exigente, que requer a fusão do Direito Administrativo, Tributário e Econômico.
Prepare-se para atuar na fronteira do direito regulatório. Aprofunde seus conhecimentos em licitações e a nova gestão contratual com a Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos, e domine as regras fiscais que mudarão o mercado com a Pós-Graduação em O Novo Direito Tributário com a Reforma Tributária.
1. A existência de uma Matriz de Riscos impede o pedido de reequilíbrio pela Reforma Tributária?
Não necessariamente, mas ela condiciona o pedido. Se a matriz for omissa ou alocar o risco de “alterações na legislação tributária geral” ao Poder Concedente, o pedido é viável. Se alocar expressamente ao privado, o pleito torna-se muito mais complexo, dependendo da prova de onerosidade excessiva insuportável.
2. Como calcular o reequilíbrio durante os anos de transição tributária?
O cálculo deve ser dinâmico. Recomenda-se a inclusão de gatilhos nos aditivos contratuais que permitam ajustes anuais ou periódicos conforme a implementação gradativa das novas alíquotas e a extinção dos antigos tributos, utilizando a metodologia do Fluxo de Caixa Marginal.
3. O que é o Fluxo de Caixa Marginal neste contexto?
É uma metodologia que isola o evento causador do desequilíbrio (a reforma tributária) e projeta qual seria o fluxo de caixa da empresa “sem o evento” e “com o evento”. A diferença entre esses dois fluxos, trazida a valor presente, representa o montante exato do reequilíbrio necessário.
4. A redução da carga tributária obriga a redução imediata da tarifa?
Em regra, sim, pelo princípio da modicidade tarifária e neutralidade fiscal. Contudo, é necessário analisar o modelo regulatório. Em alguns casos, ganhos decorrentes de eficiência tributária ou planejamento lícito podem ter regras de compartilhamento de ganhos entre concessionária e usuários, não sendo o repasse 100% automático.
5. Qual o papel da LINDB nos pedidos de reequilíbrio?
A LINDB impõe o consequencialismo nas decisões administrativas e judiciais. O advogado deve demonstrar que negar o reequilíbrio (ou concedê-lo de forma equivocada) trará prejuízos práticos à prestação do serviço público ou à segurança jurídica, vedando-se decisões baseadas apenas em valores jurídicos abstratos.
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Acesse a lei relacionada em Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-10/reequilibrio-economico-financeiro-das-concessoes-de-energia-na-reforma-tributaria/.
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