A estabilidade das relações contratuais no mercado imobiliário brasileiro enfrenta constantes desafios interpretativos, especialmente no que tange ao desfazimento do negócio jurídico por iniciativa do promitente comprador. O instituto da resilição unilateral, ou mesmo a resolução por inadimplemento do adquirente, traz à tona um conflito evidente entre a proteção consumerista e a segurança econômica da incorporação. Para o advogado que atua nesta seara, compreender as nuances que orbitam a devolução de valores e os percentuais de retenção é mandatório. Não se trata apenas de aplicar a letra fria da lei, mas de entender a hermenêutica que os tribunais superiores aplicam sobre o tema.
Historicamente, a jurisprudência consolidou-se no sentido de evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes. De um lado, o comprador não poderia perder a totalidade das parcelas pagas, sob pena de violação ao Código de Defesa do Consumidor. De outro, a incorporadora não poderia ser obrigada a devolver tudo, visto que suportou custos administrativos, operacionais e de publicidade. Esse equilíbrio, contudo, é dinâmico e sofreu alterações legislativas profundas nos últimos anos.
A análise técnica deste cenário exige o domínio sobre a aplicação temporal das normas. O profissional do Direito deve distinguir, preliminarmente, a natureza jurídica do rompimento contratual. Deve-se verificar se houve culpa da vendedora, caso em que a devolução deve ser integral, ou se o desfazimento decorre de vontade ou impossibilidade financeira do comprador. É neste segundo cenário que residem as maiores controvérsias jurídicas atuais, exigindo um estudo detalhado sobre as flutuações dos percentuais de retenção admitidos.
Antes da vigência da legislação específica de 2018, o ordenamento jurídico baseava-se fortemente em construções pretorianas para definir o quantum a ser retido. A Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça surgiu como um farol nesse cenário, estabelecendo a imediata restituição das parcelas pagas. A súmula, contudo, não fixou um percentual rígido, deixando margem para a discricionariedade judicial na análise do caso concreto.
Durante anos, a jurisprudência oscilou, fixando a retenção entre 10% e 25% dos valores pagos. O critério para essa flutuação baseava-se na comprovação dos prejuízos suportados pela vendedora ou, na ausência desta prova, na presunção de despesas administrativas. O patamar de 25% consolidou-se como um teto para contratos padrão, sendo considerado suficiente para indenizar a construtora pelas despesas gerais e pelo rompimento do vínculo.
Essa flexibilidade, embora permitisse a adequação judicial à realidade das partes, gerava insegurança jurídica. Advogados de ambas as partes precisavam litigar exaustivamente sobre provas de despesas para majorar ou minorar o percentual. A ausência de um critério objetivo legal fomentava a interposição de recursos, abarrotando o judiciário com demandas repetitivas sobre a mesma matéria de direito.
A entrada em vigor da Lei 13.786/2018, conhecida como Lei do Distrato, alterou substancialmente a Lei de Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64) e a Lei de Parcelamento do Solo Urbano. O objetivo legislativo foi trazer previsibilidade às consequências do desfazimento do contrato. A norma positivou o que antes era construção jurisprudencial, mas com parâmetros mais rígidos e, em certas situações, mais gravosos ao consumidor inadimplente.
A nova legislação estipulou que, em regra, a pena convencional não poderá exceder a 25% da quantia paga. Este dispositivo validou o teto que já vinha sendo praticado pelos tribunais superiores. Entretanto, a grande inovação — e ponto de frequente debate — reside na distinção feita aos empreendimentos submetidos ao regime de patrimônio de afetação.
Para o profissional que deseja aprofundar-se nessas especificidades contratuais e na defesa dos interesses de seus clientes, o estudo continuado é essencial. A Pós-Graduação em Direito Imobiliário oferece a base teórica e prática necessária para navegar por essas complexas alterações legislativas e seus reflexos processuais.
No regime de afetação, onde há uma segregação patrimonial para garantir a conclusão da obra, a lei permitiu uma retenção de até 50% dos valores pagos. A justificativa econômica é a proteção da coletividade dos adquirentes e a higidez financeira do empreendimento. Contudo, a aplicação automática desse percentual máximo tem sido objeto de intenso escrutínio jurídico, especialmente quando confrontada com os princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.
Um dos pontos mais sensíveis na prática advocatícia atual diz respeito à aplicação da Lei do Distrato no tempo. O princípio do tempus regit actum dita que a lei vigente à época da celebração do contrato deve reger seus efeitos. Isso cria um cenário de dupla vigência normativa nos tribunais: contratos firmados antes de dezembro de 2018 seguem a lógica da jurisprudência antiga (retenção entre 10% e 25%), enquanto os posteriores submetem-se aos rigores da Lei 13.786/2018.
A complexidade aumenta quando se discute se a lei nova poderia ser utilizada como parâmetro interpretativo para os contratos antigos. Embora a irretroatividade da lei seja a regra, não é incomum encontrar teses defensivas que buscam a aplicação analógica dos novos percentuais, ou teses de consumidores que tentam afastar a incidência da lei nova alegando abusividade, mesmo em contratos recentes.
Existe uma zona cinzenta na interpretação judicial sobre a modulação desses efeitos. Há entendimentos de que, mesmo sob a vigência da nova lei, a retenção máxima de 50% em patrimônio de afetação não é mandatória, mas um teto. Ou seja, caberia ao julgador, diante das peculiaridades do caso, reduzir equitativamente a penalidade se esta se mostrar excessiva, conforme autoriza o artigo 413 do Código Civil. Essa interação entre a legislação especial (Lei do Distrato) e a legislação geral (Código Civil e CDC) é terreno fértil para a atuação do advogado.
Outro aspecto técnico de suma importância refere-se à base de cálculo sobre a qual incide o percentual de retenção. A redação dos contratos muitas vezes induz ao erro, estipulando multas sobre o valor total do contrato, e não sobre o valor efetivamente pago. Essa prática é amplamente rechaçada pela jurisprudência, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada, muitas vezes transformando-o em devedor mesmo após a perda do imóvel.
A legislação e o entendimento consolidado determinam que a retenção deve incidir sobre os valores adimplidos. No entanto, a Lei do Distrato introduziu a possibilidade de descontos adicionais que podem, na prática, consumir grande parte da restituição. Estamos falando da taxa de fruição, ou taxa de ocupação, devida quando o comprador teve a posse do imóvel.
A taxa de fruição é fixada legalmente em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die. O advogado deve estar atento ao termo inicial dessa cobrança. A discussão gira em torno de quando se considera iniciada a posse: na entrega das chaves ou na expedição do Habite-se? E ainda, a fruição é devida em lotes não edificados? O STJ tem precedentes importantes limitando a cobrança de taxa de ocupação em terrenos vazios, sob o argumento de que não houve efetivo uso e gozo do bem que justificasse a indenização.
A distinção entre arras confirmatórias e arras penitenciais também desempenha papel crucial no cálculo final da devolução. Via de regra, as arras confirmatórias, que servem como início de pagamento, não podem ser retidas integralmente se houver a aplicação da cláusula penal compensatória, sob pena de bis in idem. A jurisprudência tende a considerar que o valor dado como sinal deve compor o montante pago para fins de cálculo da retenção percentual.
Contudo, se o contrato estipular expressamente o direito de arrependimento e classificar o sinal como arras penitenciais, a sua perda integral pode ser admitida, servindo como a própria indenização pelo desfazimento. O advogado deve analisar minuciosamente a redação contratual para identificar a natureza jurídica do sinal dado, pois isso altera significativamente a estratégia de defesa ou de ataque na ação de rescisão.
A cumulação de retenções é outro ponto de atenção. A tentativa de somar multa compensatória, retenção de arras e taxas administrativas muitas vezes ultrapassa os limites do razoável. O Poder Judiciário atua como balizador dessas pretensões, vedando a cumulação que resulte em perdimento quase total das prestações, o que afrontaria o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor.
O instituto do patrimônio de afetação foi criado para blindar a construção de eventuais dívidas da incorporadora estranhas àquele empreendimento específico. Ao permitir uma retenção maior (50%) nos casos de desistência em empreendimentos afetados, o legislador fez uma escolha clara de política econômica: privilegiar a conclusão da obra e a segurança dos demais adquirentes em detrimento do indivíduo que desiste.
Essa lógica, embora economicamente defensável, gera debates jurídicos acalorados. A questão central é se a simples existência do patrimônio de afetação justifica, automaticamente, a retenção de metade do que o consumidor pagou, independentemente de prova de prejuízo. Defensores dos consumidores argumentam que tal retenção pode configurar enriquecimento sem causa se a unidade for rapidamente revendida por valor superior.
Para o advogado corporativo ou que atua para incorporadoras, a correta constituição e averbação do patrimônio de afetação é vital não apenas para a gestão financeira, mas como ferramenta de defesa judicial em casos de distrato. A ausência de formalidades legais pode descaracterizar a afetação e, consequentemente, rebaixar o teto de retenção para os 25% da regra geral.
A Lei do Distrato impôs um rigoroso dever de informação, exigindo que as penalidades para o caso de desfazimento do contrato estejam claras e destacadas no Quadro Resumo. A ausência dessa informação ou sua redação dúbia pode levar à nulidade da cláusula penal. O princípio da transparência torna-se, assim, um requisito de validade para a aplicação das multas previstas na lei.
Advogados devem auditar os contratos de adesão para verificar se cumprem os requisitos formais estabelecidos pela Lei 13.786/2018. A falta de destaque ou a omissão sobre os percentuais de retenção e prazos de devolução podem ser utilizadas como tese para afastar a aplicação da multa, revertendo-se à regra geral ou a parâmetros mais favoráveis ao consumidor.
A correção monetária dos valores a serem restituídos e a incidência de juros de mora também são tópicos essenciais. Em regra, a correção deve ocorrer desde cada desembolso, para manter o valor real da moeda. Já os juros de mora, segundo tese fixada em recursos repetitivos, incidem apenas a partir do trânsito em julgado da decisão, nos casos em que a rescisão se dá por iniciativa do comprador, uma vez que não haveria mora anterior da construtora.
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A discussão sobre retenção de valores transcende a matemática financeira; ela reflete o embate entre a autonomia da vontade e a função social do contrato. O domínio técnico sobre o regime de afetação tornou-se o grande diferencial na advocacia imobiliária contemporânea, pois define se a retenção será de um quarto ou de metade do patrimônio investido pelo cliente. Além disso, a estratégia processual deve focar não apenas no percentual, mas na base de cálculo e na data de incidência dos juros, detalhes que, no somatório final, representam valores expressivos. A tendência é que os tribunais continuem a refinar o conceito de “abusividade” caso a caso, impedindo que a aplicação literal da Lei do Distrato gere distorções iníquas.
Para contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, a jurisprudência do STJ arbitra a retenção entre 10% e 25% dos valores pagos, dependendo do caso. Para contratos assinados após a vigência da lei, aplicam-se os percentuais fixos de até 25% (regra geral) ou até 50% (se houver patrimônio de afetação).
Em regra, não. Se as arras forem confirmatórias (início de pagamento), elas devem integrar a base de cálculo para a devolução e não podem ser retidas cumulativamente com a cláusula penal, sob pena de bis in idem. Apenas arras penitenciais, expressamente pactuadas como indenização pelo arrependimento, poderiam ser perdidas integralmente, mas isso exclui a cobrança de multa adicional.
A jurisprudência majoritária do STJ tem caminhado no sentido de que é incabível a cobrança de taxa de fruição (ocupação) em caso de rescisão de contrato de compra e venda de lote não edificado, pois não há proveito econômico efetivo ou moradia que justifique a indenização pelo tempo de posse.
A lei estabelece prazos diferenciados: em regra, a devolução deve ocorrer em até 180 dias após o desfazimento. Se houver patrimônio de afetação, o prazo estende-se para até 30 dias após a expedição do Habite-se. Contudo, se houver revenda da unidade antes desses prazos, a devolução deve ocorrer em até 30 dias da revenda.
Sim. Embora a lei autorize a retenção de até 50%, trata-se de um teto máximo. Com base no artigo 413 do Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, o juiz pode reduzir equitativamente a penalidade se entender que o montante é manifestamente excessivo, considerando a natureza e a finalidade do negócio, bem como o prejuízo efetivo da incorporadora.
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Acesse a lei relacionada em Lei 13.786/2018
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-16/stj-diverge-sobre-qual-percentual-a-construtora-pode-reter-em-caso-de-desistencia-do-comprador/.
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