Licitações: Controle Constitucional do Poder Regulamentar

O Controle de Constitucionalidade e os Limites do Poder Regulamentar em Matéria de Licitações

A estrutura normativa brasileira, embora desenhe uma hierarquia teórica rígida, enfrenta na prática do Direito Administrativo um verdadeiro campo de batalha hermenêutico. A visão clássica de que a Constituição estabelece competências estanques e a lei formal resolve todos os conflitos é, no mínimo, ingênua diante da complexidade do pacto federativo atual. Quando tratamos de compras públicas, a tensão entre a uniformidade nacional exigida pela União e a autonomia administrativa dos entes subnacionais (Estados e Municípios) gera uma “zona cinzenta” onde a advocacia de alta performance deve atuar.

O Poder Executivo possui a prerrogativa de expedir decretos para a fiel execução das leis (art. 84, IV, CF). Contudo, o fenômeno da exorbitância do poder regulamentar não se resume apenas à criação explícita de novas modalidades de licitação. O problema contemporâneo é mais sutil: reside no “Gold Plating” regulatório — a criação de obrigações acessórias, restrições competitivas e exigências de compliance em decretos locais que, sob o pretexto de eficiência, asfixiam o mercado e invadem a competência legislativa privativa da União.

A Zona Cinzenta das “Normas Gerais” e a Autonomia Federativa

O artigo 22, inciso XXVII, da Constituição determina que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação. O grande debate jurídico, muitas vezes ignorado por manuais introdutórios, é: o que define, exatamente, uma norma geral?

A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações – NLL) é um diploma analítico, detalhista, que em muitos pontos desce a minúcias procedimentais, flertando com a inconstitucionalidade por invadir a competência dos Municípios para auto-organização. O advogado não pode aceitar passivamente que “o Município não pode inovar”. A questão crítica é: um decreto municipal que adapta prazos ou requisitos de habilitação à realidade local (ex: um município de pequeno porte isolado logisticamente) está violando a norma geral ou exercendo sua autonomia administrativa constitucional?

A defesa técnica deve explorar essa tensão. Enquanto a criação de uma “modalidade nova” é flagrantemente inconstitucional, a adaptação procedimental justificada pelas peculiaridades locais é um terreno fértil para teses defensivas e consultoria estratégica.

Do “Inimigo” à Necessidade: O Regulamento na Lei 14.133/2021

Diferente do que pregava a doutrina antiga, que via o regulamento quase sempre com suspeição (como uma tentativa de “fuga da licitação”), a Nova Lei de Licitações é uma norma “esqueleto” em diversos dispositivos. Ela possui dezenas de remissões que exigem regulamentação para terem eficácia plena.

O cenário atual não é apenas de excesso de decretos ilegais, mas também de um “apagão das canetas”. Gestores públicos, por medo de órgãos de controle, deixam de regulamentar institutos vitais como o Estudo Técnico Preliminar (ETP) ou a Pesquisa de Preços, paralisando a administração.

Neste contexto, o papel do advogado consultivista não é apenas apontar a ilegalidade, mas desenhar minutas de decretos que ofereçam segurança jurídica. É preciso distinguir o regulamento necessário (que dá operatividade à lei) do regulamento abusivo (que cria sanções políticas ou barreiras de entrada não previstas em lei). Para dominar a redação e a análise dessas normas complexas, a atualização constante é mandatória, sendo recomendada a Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos 2025.

A Súmula 347 do STF e os Limites dos Tribunais de Contas

Um erro comum na prática advocatícia é confiar cegamente na Súmula 347 do STF (“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”). É crucial alertar que este entendimento está em xeque.

A jurisprudência recente do Supremo (vide discussões no MS 25.888) sinaliza uma tendência de restringir a competência das Cortes de Contas para o controle de constitucionalidade. Embora os Tribunais de Contas (TCs) realizem com excelência o controle de legalidade (confronto entre decreto e lei), o controle de constitucionalidade (afastar a aplicação de uma lei ou decreto por considerá-lo inconstitucional) é um terreno minado.

Para o advogado, isso exige estratégia processual:

• Para violações diretas à Lei 14.133/21, a representação ao Tribunal de Contas é efetiva e célere.
• Para discussões sobre a constitucionalidade material de um decreto ou lei local, a via do Poder Judiciário (controle difuso ou concentrado) é mais segura e evita que a decisão administrativa seja posteriormente anulada por incompetência do TC.

Pragmatismo e LINDB: O Fim da Nulidade Automática

A doutrina clássica ensina que o contrato administrativo decorrente de um decreto inconstitucional é nulo de pleno direito. No entanto, o Direito Administrativo moderno é regido pelo consequencialismo e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

Os artigos 20 e 21 da LINDB impõem que as decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial considerem as consequências práticas da decisão. Na prática, isso significa que nem sempre a ilegalidade de um decreto levará à anulação imediata dos contratos dele decorrentes, especialmente se isso causar prejuízo maior ao interesse público (como a interrupção de serviços essenciais de saúde ou limpeza).

O advogado combativo não deve pedir apenas a “nulidade”. Deve-se trabalhar com pedidos subsidiários de modulação de efeitos, indenização justa e planos de transição, demonstrando ao julgador que a legalidade estrita não pode se sobrepor à continuidade do serviço público.

Conclusão: A Advocacia de Vanguarda

O controle de constitucionalidade e legalidade em licitações deixou de ser uma verificação de “check-list” burocrático. Envolve compreender a tensão federativa, a economia política da regulação e o pragmatismo jurídico exigido pela LINDB.

Saber diferenciar uma inovação ilegal de uma adaptação local necessária, e saber navegar entre a jurisdição dos Tribunais de Contas e do Judiciário, é o que separa o advogado generalista do especialista estratégico. A segurança jurídica do cliente — seja ele a Administração ou o Licitante — depende dessa leitura aprofundada.

Quer sair do básico e dominar as teses que realmente funcionam nos tribunais e órgãos de controle? Conheça nosso curso Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos 2025 e transforme sua carreira com conhecimento de ponta.

Insights Estratégicos

• Cuidado com a Súmula 347: Não baseie sua estratégia inteira na capacidade do Tribunal de Contas de declarar inconstitucionalidade; o STF tem restringido essa competência.
• Gold Plating: Fique atento a decretos que criam exigências de compliance, ambientais ou sociais não previstas na Lei Geral. Isso é restrição indevida de competitividade.
• A Lei é um Esqueleto: A NLL depende de regulamentos locais. A ausência deles gera insegurança. Proponha a regulamentação em vez de apenas atacar a falta dela.
• Pragmatismo da LINDB: Em caso de ilegalidade, a nulidade não é automática. Analise o impacto da interrupção do contrato para construir argumentos de modulação de efeitos.
• Zona Cinzenta: Nem toda diferença procedimental é inconstitucionalidade. Diferencie “norma geral” de “interesse local” para defender a autonomia do município quando necessário.

Perguntas e Respostas Avançadas

1. Um decreto municipal pode exigir certificações de qualidade (ISO) não previstas na Lei 14.133/21?
Em regra, não. Isso configura restrição à competitividade e violação das normas gerais de licitação. Exigências de habilitação são rol taxativo da lei federal. Contudo, se a natureza do objeto for de altíssima complexidade técnica, pode haver margem para discussão, desde que tecnicamente justificado e sem caráter de direcionamento.

2. O contrato assinado com base em decreto inconstitucional deve ser anulado imediatamente?
Não necessariamente. Com base nos arts. 20 e 21 da LINDB, deve-se avaliar as consequências práticas da anulação. É comum a manutenção precária do contrato pelo tempo necessário para a realização de nova licitação, garantindo a continuidade do serviço público e a indenização ao contratado de boa-fé.

3. Qual a diferença prática entre questionar um decreto no Judiciário e no Tribunal de Contas?
O Tribunal de Contas é mais rápido e técnico para questões de legalidade e economicidade, podendo sustar o edital cautelarmente. O Judiciário é a via adequada e definitiva para arguir a inconstitucionalidade material do regulamento e para discutir direitos subjetivos complexos e ressarcimento de danos.

4. O município pode criar um “Pregão Expresso” via decreto para compras abaixo de certo valor?
Não. A criação de modalidades licitatórias é competência privativa da União. O município pode regulamentar o procedimento do Pregão ou da Dispensa Eletrônica previstos na lei federal, otimizando fluxos internos, mas não pode criar um rito novo que suprima fases legais obrigatórias.

5. A inércia do município em regulamentar a Nova Lei de Licitações impede sua aplicação?
Parcialmente. Muitos dispositivos da Lei 14.133/21 são autoaplicáveis. No entanto, institutos como o procedimento de sanção, o estudo técnico preliminar e a pesquisa de preços dependem de regulamentação para segurança do gestor. Na ausência de decreto local, recomenda-se a utilização analógica dos regulamentos federais, desde que devidamente justificado no processo administrativo.

Aprofunde seu conhecimento sobre o assunto na Wikipedia.

Acesse a lei relacionada em Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-nov-27/o-vindouro-decreto-nacional-do-sistema-de-compras-expressas-e-inconstitucional/.