Fundos de Investimento: Limites Constitucionais da Tributação

A Nova Realidade da Tributação de Fundos: Lei 14.754/2023 e os Conflitos Constitucionais

O sistema tributário nacional atravessa um momento de redefinição tectônica com a vigência da Lei nº 14.754/2023. O que antes era um debate doutrinário sobre disponibilidade jurídica e econômica transformou-se, com o novo regramento dos fundos exclusivos e *offshores*, em um embate direto sobre a materialidade constitucional do Imposto de Renda.

O centro da discussão deslocou-se da mera interpretação do artigo 43 do Código Tributário Nacional para a validade das ficções jurídicas criadas pelo legislador. Ao determinar a tributação periódica (o “come-cotas”) em estruturas fechadas e sem liquidez, o Estado parece ter rompido a barreira entre renda e patrimônio. A questão que o advogado tributarista deve enfrentar agora não é apenas “quando” incide o tributo, mas se o que está sendo tributado é, de fato, renda à luz do artigo 153, inciso III, da Constituição Federal.

Disponibilidade Financeira vs. Ficção Legislativa

A distinção clássica entre renda realizada e mera valorização patrimonial (marcação a mercado) foi atropelada pela positivação da disponibilidade ficta. Em fundos abertos, de liquidez diária, o argumento da disponibilidade jurídica sustenta-se: o cotista pode resgatar para pagar o imposto.

Contudo, no cenário dos fundos fechados (agora equiparados para fins de tributação periódica, salvo exceções estritas), a nova lei ignora a capacidade contributiva real. Tributar a valorização de uma cota que não pode ser resgatada obriga o investidor a retirar recursos de outras fontes para adimplir a obrigação tributária.

Neste ponto, a advocacia deve ser incisiva:

• Se não há liquidez, não há disponibilidade econômica.
• Se não há disponibilidade econômica e a lei força o pagamento, o tributo deixa de incidir sobre acréscimo patrimonial (renda) e passa a ter efeito de confisco sobre o patrimônio preexistente.

A Tributação do “Estoque” e a Segurança Jurídica

Talvez o ponto de maior tensão entre a arrecadação e os direitos fundamentais resida na tributação do estoque de lucros acumulados até 2023. A aplicação das novas regras sobre rendimentos gerados no passado, sob a vigência de normas que garantiam o diferimento fiscal até o resgate, levanta um debate sofisticado sobre a irretroatividade e a proteção da confiança legítima.

O Fisco sustenta a tese da retrospectividade: a lei nova estaria apenas definindo um novo momento de incidência para fatos que ainda não completaram seu ciclo (o resgate não ocorreu). Contrapondo-se a isso, a defesa do contribuinte deve argumentar que o regime jurídico do aporte e da acumulação criou um direito adquirido ou, no mínimo, uma estabilidade de regras que não pode ser quebrada abruptamente.

A tributação do estoque não é apenas uma “aplicação retroativa indevida”; é uma ruptura do contrato social tributário. Trata-se de alterar as regras do jogo com a partida encerrada para aqueles rendimentos, violando a previsibilidade que é pilar do mercado financeiro e do Estado de Direito.

Capacidade Contributiva: O Mito da Isonomia

Um dos principais argumentos estatais para a Lei 14.754/2023 foi a isonomia: equiparar os “super-ricos” dos fundos exclusivos aos investidores de varejo. No entanto, o jurista atento deve questionar: tratar desiguais como iguais gera justiça fiscal?

Equiparar fundos de liquidez imediata a fundos estruturados de *private equity* ou multimercados ilíquidos, sob o pretexto de isonomia, ignora o fator de risco e a indisponibilidade do capital. A iliquidez é uma restrição severa à capacidade contributiva. Ao desconsiderar essa realidade fática, o legislador cria uma distorção onde o tributo pode consumir a própria substância do investimento, ferindo a vedação ao confisco.

A Assimetria: O Estado Sócio nos Lucros, Ausente nos Prejuízos

Aprofundando a análise sobre a marcação a mercado, deparamo-nos com uma assimetria perversa. O Estado exige sua parte sobre a valorização contábil (“lucro virtual”) imediatamente, via come-cotas. Contudo, se essa valorização reverter em prejuízo real no futuro, a compensação desse prejuízo segue regras burocráticas e restritivas.

O advogado deve explorar essa contradição:

• O Fisco tributa a expectativa de ganho como se fosse dinheiro em caixa.
• Mas trata a perda efetiva com desconfiança e travas operacionais.

Essa dinâmica transforma o Imposto de Renda em um tributo sobre o risco do negócio, onde o Estado participa apenas do bônus, transferindo integralmente o ônus ao particular.

Planejamento Tributário e Substância Econômica

Diante da voracidade arrecadatória e do regramento antielisivo (Art. 116, parágrafo único, do CTN), o planejamento tributário exige mais do que “propósito negocial” no papel. No ambiente pós-BEPS e com a postura agressiva da Receita Federal e do CARF, a substância econômica prevalece sobre a forma jurídica.

Não basta que o fundo exclusivo esteja formalmente correto. É necessário demonstrar que a estrutura não é artificial, que possui gestão efetiva e que a segregação patrimonial não visa apenas o diferimento fiscal, mas a proteção de ativos e a governança familiar. A defesa contra autuações exige prova robusta da realidade operacional do fundo.

Reflexos nas Estratégias de Defesa

A advocacia tributária moderna não pode se contentar com a repetição de teses genéricas. O enfrentamento da Lei 14.754/2023 exige:

• No Judiciário: Ações que questionem a constitucionalidade da tributação de renda não realizada (fictícia) em ativos ilíquidos e a violação da irretroatividade na tributação do estoque.
• No Administrativo: Defesas técnicas que comprovem a iliquidez real dos ativos e a impossibilidade fática de pagamento sem descapitalização patrimonial.

É imperativo dominar não apenas a lei, mas a jurisprudência do STF sobre o conceito de renda (como nos debates do RE 172.058 e ADI 2.588), para demonstrar onde a nova legislação excede a competência tributária.

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Insights sobre o tema

A tributação de fundos deixou de ser uma discussão contábil para se tornar um campo de batalha constitucional. O ponto central não é mais “quanto” se paga, mas “o que” se paga: renda ou patrimônio? A nova legislação, ao forçar a tributação sobre ganhos não realizados em estruturas sem liquidez, cria um precedente perigoso de tributação sobre o fluxo de caixa negativo do contribuinte. A segurança jurídica, o ativo mais valioso de qualquer mercado de capitais, foi colocada em xeque pela alteração das regras aplicáveis ao estoque de riqueza acumulada no passado.

Perguntas e Respostas

1. A Lei 14.754/2023 acabou com o diferimento fiscal em fundos exclusivos?
Em regra, sim. A nova lei instituiu a tributação periódica (come-cotas) para a maioria dos fundos fechados, equiparando-os aos abertos. Isso significa que a tributação ocorre independentemente do resgate, baseada em uma ficção de disponibilidade jurídica criada pelo legislador.

2. É constitucional tributar o estoque de rendimentos passados?
Esta é a grande controvérsia jurídica do momento. Há fortes argumentos de que tributar o estoque acumulado sob regras de isenção ou diferimento anterior viola a irretroatividade e a proteção da confiança legítima, configurando uma surpresa fiscal indevida sobre fatos já consolidados no tempo.

3. Como fica a tributação de ativos ilíquidos dentro dos fundos?
A lei criou regras específicas e exceções (como para FIPs, FIDCs e FIIs que cumpram requisitos de entidade de investimento), mas para os fundos que não se enquadram nas exceções, a tributação incide sobre a valorização contábil. Isso gera o problema da capacidade contributiva: o investidor deve pagar imposto sobre um ativo que não pode vender para gerar o caixa necessário.

4. O que é a assimetria na compensação de perdas?
Refere-se ao fato de o Estado cobrar imposto imediatamente sobre a valorização das cotas (come-cotas), mas impor restrições e burocracia para o abatimento de prejuízos futuros. Na prática, o Fisco apropria-se do lucro “virtual”, mas não assume o risco do prejuízo na mesma proporção e velocidade.

5. A proteção da confiança legítima pode ser usada como defesa?
Sim. O princípio da proteção da confiança legítima é um subprincípio da segurança jurídica. Ele protege o contribuinte contra mudanças bruscas e imprevisíveis na legislação que frustrem expectativas de direito baseadas no comportamento anterior do Estado e nas leis vigentes à época do investimento.

Aprofunde seu conhecimento sobre o assunto na Wikipedia.

Acesse a lei relacionada em Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-05/inconstitucionalidade-da-tributacao-de-fundos-de-investimento/.