O Estado Democrático de Direito não é um “pacto suicida”. A teoria constitucional, revisitando Karl Loewenstein, consolidou o conceito de democracia militante ou defensiva. A premissa é clara: o regime possui o dever de criar mecanismos jurídicos para se proteger de movimentos que, abusando das liberdades democráticas, buscam aniquilá-las. No entanto, para o jurista atento, essa doutrina exige cautela.
A aplicação desse princípio no Brasil, consagrada pela Constituição de 1988, caminha sobre o fio da navalha entre a necessária defesa das instituições e o risco do decisionismo. Ao criminalizar condutas políticas, o operador do Direito deve questionar: onde termina a proteção da democracia e começa o “Direito Penal do Inimigo”? A linha entre a crítica institucional ácida — protegida pela liberdade de expressão — e o ataque às instituições é tênue. Portanto, a defesa da ordem democrática exige self-restraint (autocontenção) judicial para que a “vacina” contra o autoritarismo não se torne, ela própria, uma ferramenta de silenciamento da dissidência legítima.
O enquadramento de condutas que exaltam regimes totalitários no Brasil enfrenta um desafio dogmático crucial: o princípio da legalidade estrita (lex stricta). A Lei 7.716/1989 (Lei de Racismo), em seu artigo 20, § 1º, é taxativa ao criminalizar a utilização da cruz suástica ou gamada para fins de divulgação do nazismo.
Contudo, a prática forense tem observado uma tendência à interpretação extensiva. O advogado deve estar atento ao embate técnico:
Essa “turbulência dogmática” exige do profissional um domínio profundo não apenas da letra da lei, mas da Lei de Preconceito Racial e seus limites interpretativos, diferenciando o que é moralmente reprovável do que é, estritamente, típico penalmente.
Historicamente, o HC 82.424 (Caso Ellwanger) foi o marco que definiu o antissemitismo como racismo, estabelecendo a imprescritibilidade. No entanto, o jurista moderno não pode parar em 2003. A dogmática evoluiu significativamente com a ADO 26, que equiparou a homotransfobia ao racismo, e com a recente legislação que equipara a injúria racial ao crime de racismo.
O Supremo Tribunal Federal adotou uma teoria político-social de raça, afastando-se do conceito estritamente biológico. Isso amplia consideravelmente o escopo punitivo do Estado. Para a advocacia consultiva e preventiva, isso significa que discursos de ódio contra grupos vulnerabilizados, mesmo sem símbolos nazistas explícitos, podem ser atraídos para a gravosa esfera da imprescritibilidade e inafiançabilidade, exigindo redobrada atenção no compliance corporativo e político.
A revogação da antiga Lei de Segurança Nacional pela Lei 14.197/2021 trouxe os Crimes contra o Estado Democrático de Direito para o Código Penal. A mudança de paradigma foi positiva, saindo da doutrina de segurança nacional para a defesa das instituições. Contudo, os tipos penais como a “abolição violenta do Estado Democrático de Direito” (art. 359-L) trazem elementos normativos que demandam malícia processual.
O núcleo do tipo exige violência ou grave ameaça. Aqui reside a tese defensiva central: a distinção entre cogitação ou atos preparatórios (impuníveis em regra) e a tentativa/execução (puníveis). Discursos inflamados, sem capacidade real de vulnerar o bem jurídico ou sem o início de atos executórios violentos, situam-se na esfera da liberdade de expressão, ainda que odiosa. O advogado deve vigiar para que o Direito Penal não seja utilizado para punir o pensamento ou a mera bravata política, evitando o bis in idem e o alargamento indevido da punibilidade.
A persecução penal desses delitos ocorre, majoritariamente, no ambiente virtual. A materialidade e a autoria dependem de prova digital, o que impõe desafios técnicos severos:
A competência, muitas vezes deslocada para a Justiça Federal devido à transnacionalidade da internet, e a atuação de grupos especiais do Ministério Público, exigem uma advocacia altamente especializada, capaz de impugnar provas ilícitas e debater a intencionalidade do agente na era da pós-verdade.
O combate à apologia de regimes totalitários é um imperativo civilizatório, mas o Direito Penal deve ser sempre a ultima ratio. A legislação atual reflete a maturidade das instituições, mas sua aplicação prática carrega riscos de expansão punitiva que podem, ironicamente, ferir as garantias que a própria democracia visa proteger.
Para o operador do Direito, não basta conhecer a lei; é preciso dominar a hermenêutica constitucional e as nuances da prova digital para atuar com excelência nesse campo minado onde política e dogmática penal se encontram.
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Não, mas com ressalvas. O STF entende que a liberdade de expressão não protege discursos de ódio ou incitação à violência. Contudo, a análise deve ser casuística: o uso do símbolo para fins acadêmicos, artísticos ou de crítica histórica é permitido, pois falta o dolo específico de “divulgação” da ideologia.
Pela letra fria da Lei 7.716/89 (art. 20, § 1º), o tipo penal fala apenas em “cruz suástica ou gamada”. A punição de outros símbolos por analogia viola o princípio da legalidade estrita. No entanto, tais condutas podem ser enquadradas em outros tipos, como incitação ao crime (art. 286 CP) ou apologia de crime (art. 287 CP), ou ainda serem alvo de sanções administrativas e civis, embora a tipicidade na Lei de Racismo seja dogmaticamente contestável.
A antiga Lei de Segurança Nacional protegia o “governo” e a “segurança interna” com tipos vagos, herança da ditadura. A nova lei (14.197/2021) protege as “instituições” e o “processo eleitoral”. A principal mudança técnica é a exigência de “violência ou grave ameaça” para a configuração dos crimes mais graves, visando impedir a punição de meras opiniões políticas ou crimes de opinião.
É a “pescaria probatória”. Ocorre quando, em uma investigação sobre supostos atos antidemocráticos, as autoridades realizam buscas e apreensões ou quebras de sigilo genéricas, sem objeto definido, na esperança de encontrar qualquer prova de qualquer crime. É uma prática vedada pelo ordenamento jurídico, pois viola o sistema acusatório e as garantias individuais.
Não. A regra é a Justiça Estadual. A competência será da Justiça Federal apenas se comprovada a transnacionalidade da conduta (o que é comum na internet, mas deve ser provado) ou se houver ofensa direta a bens, serviços ou interesses da União. A defesa deve estar atenta para arguir a incompetência do juízo quando não houver esses requisitos claros.
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Acesse a lei relacionada em Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-10/a-lei-15-272-2025-e-o-fascismo-a-brasileira/.
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