Consensualidade no TCU: Paradigma em Transformação da Advocacia

A Consensualidade no Tribunal de Contas da União: Paradigma em Transformação

O Tribunal de Contas da União atravessa um momento de redefinição institucional. A incorporação de métodos consensuais de resolução de conflitos, que já produziu resultados expressivos desde sua implementação, encontra-se em uma encruzilhada: consolidar-se como prática sistemática ou permanecer como expediente marginal do exercício do controle externo. A questão não é meramente procedimental, mas atinge o núcleo da efetividade do controle sobre a gestão pública. A Lei nº 13.655/2018, ao inserir o artigo 26 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabeleceu que “para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados”. Este dispositivo legal criou um ambiente normativo favorável à consensualidade, mas sua efetiva operacionalização pelos órgãos de controle ainda demanda aperfeiçoamento. A Resolução TCU nº 291/2015, pioneira ao disciplinar acordos de leniência, e posteriormente a Resolução nº 305/2019, que regulamentou os acordos substitutivos, representaram avanços institucionais relevantes, mas insuficientes diante do potencial transformador da matéria.

Fundamentação Legal da Consensualidade no Controle Externo

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 71, conferiu ao TCU competências de natureza fiscalizatória, sancionatória e normativa. Tradicionalmente, essas atribuições foram exercidas mediante processos de controle externo que culminavam em decisões unilaterais, muitas vezes sem possibilidade de composição prévia entre o Tribunal e os gestores fiscalizados. A Lei nº 8.443/1992, que disciplina a Lei Orgânica do TCU, estabelece em seu artigo 12 que o Tribunal poderá, por iniciativa própria ou mediante provocação, realizar inspeções e auditorias. O artigo 43, por sua vez, prevê a aplicação aos responsáveis de multa proporcional ao dano causado ao erário. A leitura tradicional desses dispositivos sempre privilegiou o caráter repressivo e sancionatório da atuação do Tribunal. A mudança de paradigma iniciou-se com a já mencionada Lei nº 13.655/2018. O artigo 26 da LINDB não apenas autoriza a celebração de acordos, mas estabelece parâmetros para sua validade: motivação adequada, demonstração de relevante interesse geral e observância dos procedimentos prévios de consulta aos órgãos técnicos e jurídicos competentes. Complementarmente, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) inseriu no ordenamento brasileiro o acordo de não persecução cível, previsto no artigo 17-B da Lei de Improbidade Administrativa. Embora este dispositivo não se aplique diretamente aos processos do TCU, sua existência fortaleceu o ambiente normativo favorável à consensualidade no âmbito do controle sobre a gestão pública. A Resolução TCU nº 305/2019 regulamentou os acordos substitutivos, estabelecendo que podem ser celebrados “nos casos em que, havendo prévia apuração de débito ou de multa, o responsável proponha acordo para ressarcir integralmente o erário e, se for o caso, pagar multa de até 30% do débito apurado”. O artigo 3º da Resolução determina que a proposta de acordo deve ser apresentada antes da prolação da decisão de mérito pelo Tribunal. O Regimento Interno do TCU, aprovado pela Resolução nº 246/2011 e suas alterações posteriores, em seu artigo 250-A, instituiu o Termo de Ajustamento de Gestão (TAG), instrumento consensual destinado a “corrigir as impropriedades, falhas e demais irregularidades identificadas no âmbito de processos de controle externo”. O TAG diferencia-se do acordo substitutivo por aplicar-se a situações em que não há débito já quantificado, mas sim irregularidades de gestão que admitem correção mediante compromisso assumido pelo gestor.

Divergências e Posição dos Tribunais Superiores

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, no julgamento do Recurso Especial nº 1.353.826/PA, de que “os Tribunais de Contas, no exercício de suas atribuições, podem apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. Esta competência amplia a margem de discricionariedade técnica do TCU para definir os contornos de sua atuação fiscalizatória, incluindo a adoção de métodos consensuais. No Mandado de Segurança nº 24.519/DF, o STF reconheceu a natureza jurídica dúplice das decisões do TCU: quando aprecia contas de administradores e responsáveis por bens e valores públicos, emite julgamento que se reveste de definitividade quanto ao aspecto técnico da gestão, embora permaneça sujeito ao controle jurisdicional quanto à legalidade do procedimento. Esta definitividade relativa cria um espaço institucional adequado para a consensualidade. Se o TCU pode, em última análise, definir parâmetros técnicos de boa gestão, também pode estabelecer condições para a regularização consensual de situações identificadas como irregulares, desde que preservado o interesse público primário. O STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.779.594/DF, reafirmou que “a condenação em débito pelo Tribunal de Contas constitui título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 784, inciso XV, do Código de Processo Civil”. Esta natureza executiva das decisões condenatórias do TCU torna ainda mais relevante a possibilidade de composição prévia, evitando-se o custo operacional de execuções fiscais e garantindo maior celeridade na recomposição do erário. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.238/DF, estabeleceu limites à atuação normativa do TCU, determinando que o Tribunal não pode criar obrigações não previstas em lei. Esta delimitação impõe cautela na estruturação de acordos: as obrigações assumidas pelos acordantes devem guardar correspondência com aquelas que poderiam ser impostas unilateralmente pelo Tribunal em decisão de mérito, sob pena de nulidade por excesso de poder regulamentar. Ainda no STF, o julgamento do Mandado de Segurança nº 35.410/DF reconheceu a legitimidade do uso de técnicas de modulação de efeitos e gradação de sanções pelo TCU, aproximando a atuação do Tribunal dos princípios de proporcionalidade e razoabilidade que devem reger toda a atividade administrativa. Esta orientação jurisprudencial reforça a adequação dos métodos consensuais, que permitem calibrar com maior precisão as consequências das irregularidades identificadas.

Aplicação Prática na Advocacia Consultiva e Contenciosa

Na advocacia consultiva, o conhecimento das possibilidades de consensualidade permite estruturar previamente a gestão de riscos em contratos administrativos e operações que envolvam recursos públicos. Ao identificar áreas de incerteza jurídica ou pontos de potencial questionamento pelo controle externo, o advogado pode recomendar a adoção proativa de medidas que facilitem futura composição, caso necessária. Um exemplo prático envolve a celebração de contratos emergenciais. Sabendo que o TCU frequentemente questiona a caracterização da emergência ou a ausência de planejamento que conduziu a ela, o gestor orientado adequadamente deve documentar de forma minuciosa as circunstâncias fáticas que justificaram a contratação direta, preservando provas que possam ser utilizadas tanto em eventual processo sancionatório quanto em negociação de acordo substitutivo. Na fase contenciosa, a apresentação de proposta de acordo substitutivo exige análise técnica criteriosa. O artigo 5º da Resolução TCU nº 305/2019 estabelece que a proposta deve conter: identificação completa do proponente; descrição detalhada dos fatos objeto do processo; proposta de ressarcimento integral do dano; reconhecimento da responsabilidade pelos fatos; e eventual proposta de pagamento de multa. A estratégia de timing é crucial. Apresentar a proposta de acordo antes da manifestação do Ministério Público junto ao TCU pode ser vantajoso, pois demonstra postura cooperativa e pode influenciar a avaliação técnica sobre a pertinência da composição. Por outro lado, aguardar a instrução completa do processo permite avaliar com maior precisão o valor do débito e a probabilidade de condenação, possibilitando proposta mais fundamentada. Em casos envolvendo múltiplos responsáveis, a consensualidade individual pode gerar efeitos processuais relevantes. O acordo firmado por um dos responsáveis não extingue automaticamente a responsabilidade dos demais, mas pode influenciar a dosimetria da sanção aplicável aos não acordantes, especialmente se o acordo contemplar admissão de fatos e colaboração na elucidação da conduta dos demais envolvidos. O Termo de Ajustamento de Gestão apresenta oportunidades distintas. Aplicável a irregularidades ainda não consolidadas em débito, permite que o gestor comprometa-se a implementar medidas corretivas em cronograma negociado, evitando a própria instauração de processo de contas ou a aplicação de multa isolada. Na prática, o TAG funciona como instrumento de compliance público, externamente monitorado pelo TCU. A advocacia preventiva ganha dimensão estratégica neste contexto. Auditorias internas que identifiquem irregularidades potencialmente sujeitas a controle externo devem ser seguidas de avaliação sobre a conveniência de autorregularização mediante TAG, antes que o TCU instaure processo de ofício. A apresentação voluntária de proposta de ajustamento sinaliza comprometimento com a legalidade e reduz drasticamente o risco de sanções mais graves.

Desafios Pendentes e Perspectivas de Evolução Institucional

A consolidação da consensualidade no TCU enfrenta resistências de natureza cultural e institucional. A tradição sancionatória, enraizada em décadas de prática fiscalizatória, gera cautela na adoção de instrumentos que possam ser percebidos como “abrandamento” do controle. Esta percepção ignora que a consensualidade, adequadamente estruturada, não sacrifica a efetividade do controle, mas a potencializa mediante soluções mais céleres e menos custosas. A ausência de marco legal específico sobre consensualidade no controle externo representa lacuna relevante. Enquanto a consensualidade criminal conta com o acordo de não persecução penal e a consensualidade em improbidade administrativa possui o acordo de não persecução cível, ambos previstos em lei, os acordos no âmbito do TCU baseiam-se predominantemente em resoluções internas, que possuem hierarquia normativa inferior e podem ser alteradas com maior facilidade. A ampliação das hipóteses de cabimento dos acordos substitutivos é reivindicação frequente. A limitação atual, que exige ressarcimento integral do débito e permite multa de apenas até 30% do valor devido, pode tornar o acordo menos atrativo para o Tribunal em casos de dano vultuoso. Paradoxalmente, são exatamente estes casos que mais se beneficiariam da consensualidade, pela dificuldade prática de execução de débitos milionários contra gestores sem patrimônio compatível. A criação de câmaras especializadas em consensualidade, nos moldes do que já ocorre no âmbito da arbitragem e da mediação judicial, poderia acelerar o processamento das propostas e conferir maior uniformidade aos critérios de aceitação. Atualmente, a análise das propostas submete-se ao fluxo processual ordinário, com os mesmos atores que conduziriam o processo de responsabilização, o que pode gerar vieses cognitivos desfavoráveis à composição. A transparência dos acordos celebrados merece aperfeiçoamento. Embora o TCU publique suas decisões, não há banco de dados consolidado e facilmente acessível sobre os acordos já firmados, suas condições, valores envolvidos e taxa de cumprimento. Esta opacidade dificulta a advocacia especializada e impede a formação de jurisprudência administrativa clara sobre os parâmetros de aceitabilidade das propostas.

Perguntas Frequentes

O acordo substitutivo firmado junto ao TCU extingue a responsabilidade criminal pelos mesmos fatos? Não. O acordo substitutivo possui natureza administrativa e produz efeitos apenas no âmbito do processo de controle externo. A responsabilidade criminal é autônoma e deve ser apurada pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário. No entanto, o reconhecimento dos fatos no acordo pode ser utilizado como elemento de prova na esfera penal, razão pela qual a proposta deve ser redigida com extrema cautela, evitando admissões que possam caracterizar confissão de crime. É possível negociar o valor do débito no acordo substitutivo ou o ressarcimento deve ser sempre integral? A Resolução TCU nº 305/2019 exige expressamente o ressarcimento integral do dano ao erário como condição de validade do acordo. Não há margem para negociação do principal. A única flexibilidade admitida refere-se à multa, que pode ser estabelecida em patamar reduzido (até 30% do débito) em comparação com a que seria aplicada em condenação convencional. Esta rigidez limita a aplicabilidade do instituto a casos em que há clareza sobre o valor do dano e capacidade financeira do responsável. O Termo de Ajustamento de Gestão pode ser firmado após a citação no processo de contas? Em regra, o TAG destina-se a situações identificadas antes da instauração do contraditório formal. Após a citação, o processo já se encontra em fase mais avançada, sendo mais adequado o acordo substitutivo, caso presentes os requisitos legais. Contudo, não há vedação expressa à celebração de TAG em fase posterior, desde que demonstrada a pertinência da medida e o Tribunal avalie como oportuna a composição. A prática revela maior receptividade a TAGs em auditorias e fiscalizações, antes da conversão em tomada de contas especial. Quais são as consequências do descumprimento do acordo substitutivo? O descumprimento do acordo acarreta sua rescisão de pleno direito e o retorno do processo ao estado anterior, com retomada do julgamento das contas. O valor já recolhido ao erário não é devolvido, sendo abatido do débito total. Além disso, o descumprimento pode ser valorado negativamente na dosimetria da multa, que não mais estará limitada ao patamar de 30% previsto para o acordo. A rescisão deve ser precedida de notificação ao acordante para manifestação sobre eventual inadimplemento. O advogado pode apresentar proposta de acordo substitutivo sem autorização expressa do cliente contendo confissão dos fatos? Não. A apresentação de proposta de acordo que contenha reconhecimento de responsabilidade e admissão dos fatos exige procuração específica com poderes expressos para transigir e confessar. A ausência desta autorização formal pode configurar excesso de mandato e acarretar nulidade da proposta, além de eventual responsabilização do advogado perante o cliente. A natureza do acordo substitutivo, que implica disposição de direitos e assunção de obrigações patrimoniais, exige cautela redobrada quanto aos limites do mandato conferido. Acesse a lei relacionada em Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 13.655/2018) Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-jul-01/consensualidade-no-tcu-deve-ser-consolidada-e-ampliada-defende-advogado/.