Contencioso do IBS: Litisconsórcio Passivo Necessário

A complexidade inerente ao Sistema Tributário Nacional sempre exigiu dos operadores do Direito uma capacidade analítica aguçada, especialmente na interseção entre o Direito Material Tributário e o Direito Processual Civil. Com o advento da Reforma Tributária, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 132/2023, novos institutos surgiram, desafiando a lógica tradicional do federalismo fiscal brasileiro. Entre as inovações mais impactantes está a criação do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de competência compartilhada entre Estados, Distrito Federal e Municípios, e a consequente instituição do Comitê Gestor do IBS.

Este novo cenário normativo não altera apenas a forma de arrecadação, mas reverbera profundamente na estrutura do contencioso tributário. Uma das questões mais técnicas e urgentes que se apresenta é a definição da legitimidade passiva nas ações antiexacionais e anulatórias que envolvem o descumprimento de deveres instrumentais ou a própria incidência do tributo. A doutrina e a prática forense deparam-se agora com a hipótese real de configuração de litisconsórcio passivo necessário, um tema que demanda domínio absoluto do Código de Processo Civil e da nova arquitetura constitucional tributária.

A Natureza Jurídica do IBS e o Compartilhamento de Competências

O Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) foi desenhado como um tributo sobre o valor agregado, com incidência plurifásica e não cumulativa, destinado a substituir o ICMS (estadual) e o ISS (municipal). A grande ruptura paradigmática reside no fato de que, diferentemente dos tributos anteriores, o IBS não possui um único ente federativo como titular exclusivo de sua gestão administrativa e normativa em isolamento. A competência é compartilhada, o que gera uma “condominialidade” na titularidade do crédito tributário.

Para compreender as implicações processuais dessa mudança, é fundamental aprofundar-se nos conceitos trazidos pela emenda constitucional. A gestão do tributo é realizada pelo Comitê Gestor do IBS, uma entidade pública sob regime especial, dotada de independência técnica, administrativa, orçamentária e financeira. Este órgão centraliza a arrecadação, a fiscalização e a cobrança do imposto, além de uniformizar a interpretação da legislação regente.

A centralização das funções administrativas, contudo, não suprime a autonomia política e financeira dos entes federados. A receita arrecadada pertence aos Estados e Municípios de destino da operação. Essa dicotomia entre quem gere a norma e a cobrança (Comitê Gestor) e quem detém a titularidade constitucional da receita (Entes Federados) cria o terreno fértil para complexas discussões processuais. Para os profissionais que desejam navegar com segurança nestas novas águas, o estudo aprofundado sobre A Reforma Tributária no Brasil torna-se um requisito indispensável para a advocacia de excelência.

Deveres Instrumentais e a Unificação das Obrigações Acessórias

No Direito Tributário, a obrigação principal – pagar o tributo – convive com os deveres instrumentais, classicamente denominados obrigações acessórias. Estes deveres, previstos no artigo 113 do Código Tributário Nacional, visam facilitar a fiscalização e a arrecadação. No regime anterior, cada ente federativo possuía autonomia para instituir seus próprios deveres instrumentais, gerando um cipoal de notas fiscais, declarações e guias distintas.

Com o IBS, a promessa é a simplificação mediante a unificação desses deveres. O contribuinte passará a cumprir suas obrigações perante o sistema gerido pelo Comitê Gestor. No entanto, o descumprimento desses deveres instrumentais acarreta a imposição de multas e sanções. Aqui surge o ponto nodal da controvérsia: a penalidade aplicada por infração a um dever instrumental do IBS tem natureza punitiva e arrecadatória. A receita dessa multa, assim como o imposto, interessa a múltiplos entes.

Quando um advogado tributarista pretende questionar judicialmente uma multa aplicada pelo descumprimento de uma obrigação acessória do IBS, ou discutir a validade de uma autuação fiscal, ele não está litigando contra o interesse de apenas um Estado ou de um Município isolado. Ele está confrontando um ato administrativo praticado no âmbito de uma gestão compartilhada, cujos efeitos financeiros e jurídicos atingem a esfera patrimonial de diferentes pessoas jurídicas de direito público.

O Instituto do Litisconsórcio Passivo Necessário no CPC

O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 114, estabelece que o litisconsórcio será necessário “por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Trata-se de uma norma cogente que visa garantir a segurança jurídica e a utilidade do provimento jurisdicional. A ausência de um litisconsorte necessário acarreta a nulidade da sentença ou sua ineficácia, dependendo do caso, conforme preceitua o artigo 115 do mesmo diploma legal.

No contexto do IBS, a natureza da relação jurídica material é intrinsecamente complexa e plurisubjetiva. Se um contribuinte ajuíza uma ação anulatória de débito fiscal referente ao IBS, a decisão judicial que declarar a inexigibilidade do crédito afetará diretamente o Estado e o Município destinatários daquela receita. Não parece viável, sob a ótica do devido processo legal e da ampla defesa, que tais entes sofram os efeitos de uma sentença de mérito sem terem participado da relação processual.

A doutrina processualista classifica o litisconsórcio necessário, frequentemente, como unitário. O litisconsórcio unitário ocorre quando o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes (art. 116 do CPC). Na hipótese de anulação de um lançamento de IBS, não é logicamente possível que o lançamento seja válido para o Estado e nulo para o Município, ou vice-versa, dado que o fato gerador e a base de cálculo são únicos. A decisão, portanto, deve ser uniforme, reforçando a tese da necessidade de formação do litisconsórcio passivo. Entender essas nuances é crucial, e o aprofundamento através de cursos específicos como a Maratona Litisconsórcio e Intervenção de Terceiros: Você sabe como diferenciar e como aplicar? pode ser o diferencial na estratégia processual.

O Papel do Comitê Gestor no Polo Passivo

A figura do Comitê Gestor adiciona uma camada extra de complexidade. Embora ele não seja um ente federativo, ele possui personalidade jurídica e capacidade processual. É ele quem pratica o ato administrativo de lançamento ou de imposição de multa (ainda que de forma automatizada ou por delegação). Segundo a teoria dos atos administrativos, a legitimidade passiva em mandados de segurança, por exemplo, recai sobre a autoridade coatora que praticou o ato e a pessoa jurídica à qual ela pertence.

No entanto, em ações de rito comum (anulatórias, declaratórias), a legitimidade passiva ordinária recai sobre a pessoa jurídica titular do direito material discutido. Se a titularidade do crédito do IBS é compartilhada, surge a dúvida: deve-se citar o Comitê Gestor, o Estado de destino e o Município de destino? Ou o Comitê Gestor atuaria como um substituto processual de todos os entes? A Lei Complementar que regulamentar o IBS deverá trazer luz a essa questão, mas a ausência de clareza inicial aponta para o risco do litisconsórcio necessário.

Se o advogado optar por processar apenas o Comitê Gestor, corre o risco de ver sua ação extinta sem resolução de mérito ou anulada posteriormente, sob o argumento de que os titulares do crédito (Estados e Municípios) não integraram a lide. Por outro lado, a formação de um litisconsórcio multitudinário (com dezenas de entes) poderia inviabilizar o exercício do direito de ação, violando o princípio do acesso à justiça. A solução tende a caminhar para um litisconsórcio necessário, porém restrito aos entes diretamente interessados na operação específica (Estado e Município de destino e origem, dependendo da fase de transição).

Riscos Processuais e Nulidades Insanáveis

A inobservância das regras de litisconsórcio passivo necessário gera um vício gravíssimo no processo: a ineficácia da sentença em relação aos litisconsortes que não foram citados. Imagine um cenário onde uma grande empresa obtenha uma sentença favorável para não recolher o IBS sobre determinada operação, litigando apenas contra o Estado de destino. Anos depois, o Município de destino, que não participou do processo, pode alegar que a sentença não produz efeitos contra ele, exigindo sua quota-parte e multando o contribuinte.

Além disso, a identificação correta dos polos da demanda influencia diretamente na competência do juízo. A presença de determinados entes pode deslocar a competência para varas especializadas de Fazenda Pública ou, dependendo da regulamentação futura sobre a natureza federal ou nacional do Comitê, até para a Justiça Federal (embora a tendência seja a Justiça Estadual, dada a competência dos entes subnacionais). O erro na definição do polo passivo pode levar à remessa dos autos para juízo incompetente, gerando atrasos e prescrição intercorrente.

O advogado deve estar atento também à fase de cumprimento de sentença. Se houver condenação em honorários sucumbenciais ou dever de repetição de indébito, quem será o responsável pelo pagamento? O fundo gerido pelo Comitê? O Tesouro do Estado? O Tesouro do Município? A solidariedade passiva entre os entes federados não se presume, deve decorrer de lei. Portanto, a formação correta do título executivo judicial, contra todos os devedores solidários ou responsáveis, depende da correta formação do litisconsórcio na fase de conhecimento.

Estratégias para a Advocacia Tributária no Novo Regime

Diante desse quadro de incertezas e inovações, a postura do advogado tributarista deve ser de extrema cautela e rigor técnico. A petição inicial deve ser elaborada com uma análise minuciosa da relação jurídica de direito material. Recomenda-se, ad cautelam, a inclusão de todos os entes potencialmente afetados pela decisão judicial no polo passivo, requerendo a citação do Comitê Gestor e dos entes federativos envolvidos na operação tributada.

É preferível enfrentar uma discussão preliminar sobre ilegitimidade passiva de algum ente (que pode ser excluído da lide sem maiores prejuízos) do que arriscar a nulidade de todo o processo ao final, por falta de citação de litisconsorte necessário. A fundamentação deve invocar expressamente os artigos 114 e 116 do CPC, demonstrando a inseparabilidade do objeto litigioso e a necessidade de decisão uniforme.

Além disso, o profissional deve monitorar constantemente a jurisprudência que se formará em torno do IBS e do Comitê Gestor. Os Tribunais Superiores terão o papel de definir se haverá uma representação extraordinária pelo Comitê ou se a regra será o litisconsórcio. Até que essa jurisprudência se consolide, a estratégia mais segura é a abrangência na formação do polo passivo.

A compreensão dos deveres instrumentais também é vital. Muitas vezes, a discussão judicial nasce não do tributo em si, mas de uma falha no cumprimento de uma obrigação acessória complexa. Demonstrar ao juiz que a complexidade do sistema induziu ao erro, ou que a penalidade é desproporcional, exige clareza argumentativa. Mas, novamente, para anular a multa, é preciso saber quem tem competência para exigi-la e quem se beneficia dela.

A Interdisciplinaridade como Chave do Sucesso

O advento do IBS prova, mais uma vez, que o Direito não é compartimentalizado. Não é possível ser um excelente tributarista sem ser um excelente processualista civil. As teses de defesa tributária (decadência, prescrição, não incidência, imunidade) só encontram caminho para a concretização através dos trilhos do processo civil. O litisconsórcio passivo necessário é apenas um dos institutos processuais que ganharão nova roupagem e relevância com a Reforma Tributária. Outros, como o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e as tutelas de urgência, também terão suas aplicações revisitadas.

A atualização constante não é apenas um diferencial de mercado, é uma necessidade de sobrevivência profissional. O advogado que ignora as implicações processuais da nova materialidade tributária coloca em risco o patrimônio de seu cliente e a sua própria reputação profissional. A advocacia de elite exige antecipação de cenários e mitigação de riscos processuais antes mesmo que eles se concretizem em decisões desfavoráveis.

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Insights para Profissionais do Direito

A nova sistemática do IBS exige uma revisão completa da “matriz de risco” processual dos escritórios de advocacia. O litisconsórcio passivo necessário deixa de ser uma exceção rara em matéria tributária para se tornar um ponto de atenção constante. A centralização normativa no Comitê Gestor versus a descentralização da titularidade da receita cria um híbrido jurídico que desafia as categorias clássicas. O profissional deve estar atento não apenas à letra da lei, mas à “razão de ser” do processo: a eficácia da tutela jurisdicional perante todos os interessados.

Perguntas e Respostas

O que define o litisconsórcio passivo necessário no contexto do IBS?

O litisconsórcio passivo necessário no IBS decorre da natureza unitária da relação jurídica tributária e do compartilhamento de competência. Como a decisão judicial sobre a validade do tributo ou de obrigações acessórias afeta simultaneamente o Estado e o Município de destino (e possivelmente o Comitê Gestor), a lei e a lógica processual exigem que todos integrem a lide para que a sentença seja eficaz e uniforme para todas as partes envolvidas.

Posso processar apenas o Comitê Gestor em uma ação anulatória de débito de IBS?

Embora seja uma estratégia tentadora pela simplicidade, processar apenas o Comitê Gestor envolve alto risco jurídico. O Comitê é o ente arrecadador e fiscalizador, mas os titulares do crédito (os “donos” do dinheiro) são os Estados e Municípios. A jurisprudência pode entender que a ausência dos entes federados gera nulidade por falta de litisconsórcio necessário, visto que suas esferas patrimoniais serão atingidas pela decisão.

Como a unificação dos deveres instrumentais afeta a defesa do contribuinte?

A unificação simplifica o cumprimento das obrigações, mas centraliza a fiscalização. O descumprimento gera penalidades que, embora aplicadas sob regras unificadas, revertem em favor de múltiplos entes. Na defesa, o contribuinte deve estar atento para identificar corretamente a autoridade coatora e os entes beneficiários da multa para direcionar corretamente a ação judicial e evitar alegações de ilegitimidade passiva.

Qual é a consequência prática de não observar o litisconsórcio necessário em ações tributárias do IBS?

A consequência mais grave é a ineficácia ou nulidade da sentença (art. 115, CPC). Se o juiz proferir sentença sem a presença de um litisconsorte necessário, essa decisão não terá valor jurídico contra quem não participou do processo. Isso significa que o contribuinte pode “ganhar” a ação, mas continuar sendo cobrado pelo ente que foi esquecido na petição inicial, tornando o processo inútil.

A competência para julgar ações do IBS será da Justiça Federal ou Estadual?

A princípio, como o IBS é um tributo de competência de Estados e Municípios, a competência seria da Justiça Estadual. O Comitê Gestor, embora seja uma entidade pública sui generis, não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal (salvo se a lei complementar definir sua natureza de forma diversa ou houver interesse da União explícito). Contudo, a presença de múltiplos entes no polo passivo pode gerar conflitos de competência que devem ser analisados caso a caso.

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Acesse a lei relacionada em Emenda Constitucional nº 132/2023

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-mar-08/deveres-instrumentais-do-ibs-e-possivel-litisconsorcio-passivo-necessario/.