A modernização da Administração Pública brasileira trouxe à tona um debate central sobre a eficiência e a economicidade nas contratações estatais. No epicentro dessa discussão encontra-se o Termo de Referência (TR), documento que deixou de ser uma mera formalidade burocrática para se tornar a espinha dorsal de qualquer processo licitatório. A elaboração desse artefato técnico exige mais do que conhecimento operacional; demanda uma compreensão profunda dos riscos jurídicos envolvidos.
Profissionais do Direito que atuam na seara administrativa, seja na consultoria de órgãos públicos ou na defesa de agentes, precisam estar atentos à rigorosa fiscalização dos Tribunais de Contas. A jurisprudência tem consolidado o entendimento de que a falha no planejamento, materializada em um TR defeituoso, pode ensejar a responsabilização pessoal do autor do documento, especialmente quando resulta em ato antieconômico.
Este artigo explora as nuances da responsabilidade administrativa e civil na fase interna da licitação, analisando como a definição imprecisa do objeto ou a restrição indevida da competitividade podem converter-se em sanções pecuniárias severas para os servidores públicos e gestores envolvidos.
Sob a égide da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), o planejamento foi elevado a princípio basilar. O legislador compreendeu que a maioria dos problemas enfrentados na execução contratual — como aditivos excessivos, inexecução e superfaturamento — tem origem em uma fase preparatória deficiente.
O Termo de Referência é, por definição, o documento necessário para a contratação de bens e serviços. Ele deve conter os parâmetros e elementos descritivos suficientes e necessários, com nível de precisão adequado, para caracterizar o objeto da licitação. Não se trata apenas de descrever “o que” se quer comprar, mas “como”, “quando” e “por que”.
A qualificação técnica do objeto deve ser precisa. Se for genérica demais, abre portas para a entrega de produtos de baixa qualidade (o famoso “barato que sai caro”). Se for excessivamente detalhada sem justificativa técnica, pode direcionar o certame ou restringir a competitividade, o que configura, invariavelmente, um ato antieconômico por impedir que a Administração obtenha a proposta mais vantajosa.
Um ponto crucial para a defesa e para a acusação em processos administrativos disciplinares ou em tomadas de contas é o princípio da segregação de funções. A Nova Lei de Licitações reforça que agentes diferentes devem ser responsáveis por etapas distintas do processo: quem planeja (elabora o TR) não deve ser quem julga a licitação ou quem fiscaliza o contrato, via de regra.
Essa separação visa evitar conflitos de interesses e erros sistêmicos. No entanto, ela também facilita a individualização da responsabilidade. Quando um órgão de controle identifica um sobrepreço decorrente de uma especificação técnica restritiva, a lupa recai imediatamente sobre o autor do Termo de Referência.
Para advogados que desejam se especializar na defesa técnica desses agentes ou na consultoria preventiva para a Administração, compreender a Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos é um passo fundamental para dominar a complexidade desses novos regramentos.
O ato antieconômico não exige, necessariamente, a presença de dolo (má-fé) ou corrupção ativa. Ele pode decorrer de negligência, imprudência ou imperícia grave. No contexto das licitações, um ato é considerado antieconômico quando a conduta do agente público resulta em dano ao erário ou na perda de uma oportunidade de contratar de forma mais eficiente.
Existem diversas formas de um Termo de Referência gerar antieconomicidade:
Dimensionamento incorreto da demanda: Solicitar quantidades muito superiores à necessidade real da Administração gera custos de armazenamento e risco de perecimento do objeto.
Aglutinação indevida de itens: Licitar em lote único objetos que poderiam ser divididos (sem perda de economia de escala) restringe a participação de pequenas empresas e diminui a concorrência, elevando os preços.
Exigências de qualificação técnica excessivas: Requerer atestados ou certificações que não são estritamente necessários para a garantia da execução do objeto afasta competidores aptos.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu artigo 28, estabeleceu que o agente público só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Essa alteração legislativa foi um marco para a segurança jurídica, mas trouxe o desafio de definir o que é o “erro grosseiro”.
No âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU) e das cortes estaduais, o erro grosseiro é aquele que revela um nível de negligência incompatível com o homem médio, ou seja, uma falha que um gestor com diligência normal não cometeria.
Na elaboração do TR, considera-se erro grosseiro, por exemplo, a cópia acrítica de modelos de outros órgãos sem a devida adaptação à realidade local, ou a utilização de cotações de preços manifestamente desatualizadas ou de fornecedores inidôneos para a formação do preço de referência.
Quando o autor do TR comete tal erro, e isso resulta em prejuízo (como a contratação por preço superior ao de mercado), ele pode ser condenado a ressarcir o erário e a pagar multas, independentemente de ter obtido vantagem financeira pessoal. A sanção visa punir o descaso com a coisa pública.
Embora o foco da responsabilidade técnica recaia sobre o autor do Termo de Referência (geralmente um servidor da área requisitante), o papel do parecerista jurídico não pode ser ignorado. A advocacia pública exerce o controle prévio de legalidade das minutas.
Se o Termo de Referência contiver vícios patentes de legalidade — como cláusulas restritivas óbvias sem justificativa técnica — e o parecerista jurídico aprovar o prosseguimento do feito sem ressalvas, ele poderá ser corresponsabilizado solidariamente.
Entretanto, a jurisprudência tende a proteger o parecerista quando a falha é estritamente técnica (ex: especificação de um componente de engenharia ou de TI), fugindo à expertise jurídica. O advogado não é obrigado a conhecer detalhes técnicos de engenharia ou medicina, mas deve questionar a ausência de justificativas lógicas para as escolhas feitas pelo gestor.
Para evitar a responsabilização e garantir a eficiência da contratação, os profissionais do Direito devem orientar seus clientes (seja na consultoria pública ou privada) a adotarem práticas de compliance e governança nas contratações.
A realização de Estudos Técnicos Preliminares (ETP) robustos é a principal vacina contra um TR defeituoso. O ETP é a etapa anterior ao TR, onde se analisa a viabilidade da contratação e as soluções disponíveis no mercado. Se o TR é o “como fazer”, o ETP é o “o que e por que fazer”. Um TR que não reflete as conclusões do ETP nasce viciado.
Além disso, a pesquisa de preços deve ser ampla e diversificada. Utilizar apenas orçamentos de fornecedores pode criar uma cesta de preços artificialmente elevada. É fundamental consultar o Painel de Preços, contratações similares de outros entes públicos e mídias especializadas.
A justificativa técnica deve ser exaustiva para qualquer exigência que possa ser interpretada como restritiva. Se a Administração precisa de um veículo com tração 4×4, deve explicar tecnicamente por que um veículo 4×2 não atende à demanda (por exemplo, devido às condições das estradas rurais do município). Sem essa justificativa no processo, a exigência torna-se um direcionamento ilegal.
Quando um processo de responsabilização é instaurado pelos Tribunais de Contas, a defesa técnica deve focar na descaracterização do erro grosseiro e do nexo de causalidade. É preciso demonstrar que o agente agiu dentro das possibilidades reais que dispunha no momento (princípio da realidade, também previsto na LINDB).
Muitas vezes, a estrutura do órgão público é precária, faltam dados confiáveis e o servidor não possui a capacitação técnica específica para aquele objeto complexo. A defesa deve evidenciar que a conduta, embora imperfeita, foi pautada na boa-fé e nas limitações institucionais, buscando afastar a configuração de culpa grave.
O aprofundamento nessas teses defensivas e no funcionamento dos órgãos de controle é essencial. Cursos como a Pós-Graduação em Direito Administrativo oferecem a base teórica e prática para navegar com segurança nesse contencioso administrativo.
A elaboração do Termo de Referência deixou de ser uma tarefa secundária para se tornar o ponto crítico da gestão pública. A responsabilização do autor do documento por atos antieconômicos reflete a demanda da sociedade e dos órgãos de controle por uma Administração Pública mais profissional e eficiente.
Para os profissionais do Direito, isso abre um vasto campo de atuação, tanto na consultoria preventiva — auxiliando na confecção de artefatos de planejamento mais seguros e fundamentados — quanto na defesa de agentes públicos em processos de contas. Compreender a fronteira entre a discricionariedade técnica e o erro grosseiro é a chave para o sucesso nessa área.
A mera ausência de má-fé não é mais um escudo absoluto. A competência, a diligência e a fundamentação técnica são os novos requisitos para a sobrevivência na gestão pública. O Direito Administrativo moderno não tolera o amadorismo que resulta em desperdício, exigindo dos operadores jurídicos uma atualização constante frente aos precedentes dos Tribunais de Contas.
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A Centralidade do Planejamento: A nova legislação pune a improvisação. O foco dos órgãos de controle migrou da análise da execução para a análise do planejamento. Erros no nascedouro da licitação são vistos com mais rigor do que falhas pontuais na execução.
A Tênue Linha do Erro Grosseiro: A definição de erro grosseiro é casuística. O que é considerado aceitável em um pequeno município com pouca estrutura pode ser considerado erro grosseiro em um Ministério com corpo técnico de elite. O contexto fático é determinante para a defesa.
Responsabilidade Solidária: A cadeia de responsabilidade pode se estender. Embora o autor do TR seja o foco, superiores hierárquicos que homologam documentos sem a devida revisão crítica ou pareceristas que ignoram ilegalidades evidentes podem ser arrastados para o polo passivo da responsabilização.
O Custo da Ineficiência: O ato antieconômico não é apenas pagar mais caro. É também comprar algo que não serve, comprar muito além do necessário ou comprar de forma fracionada para fugir da modalidade licitatória correta. A eficiência é um princípio constitucional com força normativa sancionadora.
1. O advogado parecerista pode ser multado por falhas no Termo de Referência?
Sim, mas com ressalvas. O parecerista responde se houver erro grosseiro ou inescusável na análise jurídica. Se a falha for estritamente técnica (ex: especificação de engenharia) e não houver indícios de ilegalidade aparente, a responsabilidade tende a recair apenas sobre o autor técnico do documento, preservando o parecerista.
2. O que caracteriza o “erro grosseiro” segundo a LINDB para fins de multas em licitações?
O erro grosseiro é aquele que demonstra um elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. É a falha que o “administrador médio” não cometeria. Não se confunde com o erro simples ou escusável, que pode ocorrer diante da complexidade do caso ou da falta de jurisprudência consolidada sobre o tema.
3. A aprovação do TR pela autoridade superior isenta o autor do documento de responsabilidade?
Não necessariamente. A aprovação pela autoridade superior é um requisito de validade e eficácia, mas não apaga a autoria intelectual e técnica do documento. Se o vício estava na origem (especificação técnica direcionada, por exemplo), o autor do TR responde, podendo a autoridade superior responder solidariamente por “culpa in vigilando” (falta de fiscalização) ou “culpa in eligendo” (má escolha do subordinado).
4. É possível alegar falta de estrutura do órgão como defesa para um TR deficiente?
Sim, com base no artigo 22 da LINDB, que determina que devem ser consideradas as “circunstâncias reais” do gestor. Contudo, essa defesa não é absoluta. O agente deve provar que a falta de estrutura foi a causa direta da falha e que ele tomou todas as medidas possíveis dentro de suas limitações para mitigar o risco.
5. Qual a diferença entre ato antieconômico e improbidade administrativa?
O ato antieconômico refere-se objetivamente ao resultado danoso ou desperdício de recursos, sendo sancionado pelos Tribunais de Contas (esfera administrativa). A improbidade administrativa (Lei 8.429/92) exige, atualmente, a comprovação de dolo (vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito) e tramita na esfera judicial. Um ato pode ser antieconômico e gerar multa no Tribunal de Contas sem configurar, necessariamente, ato de improbidade, caso não se prove o dolo.
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Acesse a lei relacionada em Lei nº 14.133/2021
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-28/licitacoes-autor-de-termo-de-referencia-pode-ser-multado-por-ato-antieconomico/.
Nova Lei de Licitações: Responsabilidade do agente público na elaboração do Termo de Referência. Evite atos antieconômicos e sanções. Essencial para advogados.
Decisões do STF sobre verbas públicas são de eficácia imediata e vinculante. Entenda limites da autonomia e a distinção entre verbas remuneratórias e indenizatórias.
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