STJ: A Prova na Distinção Tráfico x Consumo Pessoal

A Distinção Probatória entre Tráfico e Consumo Pessoal na Jurisprudência Superior

A Tipificação Legal e os Desafios da Lei 11.343/2006

A correta tipificação da conduta de posse de entorpecentes representa um dos desafios mais complexos e recorrentes no sistema de justiça criminal brasileiro. A Lei 11.343/2006, conhecida como Lei de Drogas, estabelece em seus artigos 28 e 33 as distinções fundamentais entre o porte para consumo pessoal e o tráfico de drogas. No entanto, a legislação não define critérios matemáticos rígidos para essa diferenciação, delegando ao magistrado a tarefa de analisar o caso concreto com base em circunstâncias judiciais e factuais. Essa ausência de objetividade absoluta gera um vasto campo para debates jurídicos acerca da validade das provas apresentadas em situações de flagrante.

O artigo 28 da referida lei trata daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal. A pena prevista não envolve privação de liberdade, limitando-se a advertência, prestação de serviços à comunidade e medidas educativas. Em contrapartida, o artigo 33, que tipifica o tráfico, impõe penas severas de reclusão. O ponto nevrálgico reside no dolo do agente, ou seja, na intenção de destinar a substância à mercancia ou à entrega a terceiros. A dificuldade probatória surge quando a conduta observada pelos agentes policiais é ambígua, podendo se encaixar em ambas as hipóteses dependendo da interpretação dos fatos.

Para auxiliar na decisão, o legislador inseriu no parágrafo 2º do artigo 28 uma série de vetores interpretativos. O juiz deve atentar para a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Contudo, a prática forense demonstra que, muitas vezes, esses critérios são aplicados de forma automática em desfavor do réu, baseando-se em presunções e não em provas robustas da finalidade mercantil. É essencial que o profissional do Direito domine essas nuances, sendo o estudo aprofundado da Lei de Drogas 2025 um diferencial para a atuação defensiva ou acusatória.

O Papel da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem desempenhado um papel fundamental na filtragem constitucional das condenações por tráfico de drogas, firmando entendimento de que a condenação exige certeza judicial. A Corte Superior tem reiterado que a mera posse de entorpecentes, ainda que em quantidade considerável ou fracionada, não induz automaticamente à presunção de tráfico. A jurisprudência atual caminha no sentido de exigir elementos concretos que demonstrem a efetiva destinação comercial da droga, afastando a validade de condenações baseadas exclusivamente na palavra dos policiais ou em conjecturas desprovidas de suporte fático.

Um aspecto relevante analisado pelos tribunais superiores é a dinâmica do flagrante. Situações em que o indivíduo é surpreendido manuseando a droga, contando porções ou organizando o material, embora suspeitas, não são, por si sós, provas cabais de tráfico. O ato de fracionar ou contar pode, perfeitamente, estar inserido no contexto do consumo pessoal, onde o usuário organiza seu próprio estoque para uso prolongado. Sem a comprovação de atos de venda, de abordagem a compradores ou de interceptações que indiquem o comércio, a conduta permanece na esfera da ambiguidade.

Nesse cenário, o STJ tem aplicado com vigor o princípio do in dubio pro reo. Se a prova produzida pela acusação não consegue ultrapassar o limiar da dúvida razoável, demonstrando inequivocamente que a droga se destinava a terceiros, a desclassificação para o delito de uso é a medida que se impõe. A Corte entende que o Direito Penal não opera com presunções de culpa, e que circunstâncias que apenas “sugerem” o tráfico são insuficientes para sustentar um decreto condenatório com pena de reclusão.

A Insuficiência de Critérios Exclusivamente Objetivos

A análise isolada de elementos objetivos, como a forma de acondicionamento da droga, tem sido alvo de críticas severas pela doutrina e pela jurisprudência garantista. É comum que denúncias se baseiem no fato de a substância estar dividida em pequenas porções, embaladas individualmente, como indício irrefutável de tráfico. No entanto, essa lógica ignora a realidade do mercado ilícito de entorpecentes. O usuário, ao adquirir a droga, muitas vezes já a recebe fracionada do traficante. Portanto, encontrar alguém com diversas “trouxinhas” ou “pinos” não significa, necessariamente, que aquela pessoa é quem está vendendo; ela pode ter acabado de comprar para seu consumo semanal ou mensal.

Da mesma forma, a apreensão de apetrechos como balanças de precisão ou plásticos para embalagem deve ser contextualizada. Embora sejam indícios fortes, eles devem ser corroborados por outras provas. A posse de uma balança pode servir para o usuário conferir se não está sendo lesado na compra, garantindo que recebeu a quantidade pela qual pagou. O Direito Penal exige a reconstrução histórica dos fatos com o máximo de fidelidade possível, e simplificações que transformam indícios em provas absolutas violam o devido processo legal.

Aprofundar-se na análise desses elementos é vital para a advocacia criminal. Compreender como atacar a materialidade e a autoria delitiva exige técnica apurada. Cursos como a Pós em Advocacia Criminal 2024 oferecem as ferramentas teóricas e práticas para que o advogado possa questionar a validade dessas presunções objetivas nos tribunais. A defesa deve demonstrar que a narrativa acusatória é apenas uma das possíveis versões dos fatos, e não a única verdade.

O Ônus da Prova e a Presunção de Inocência

No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova recai inteiramente sobre o Ministério Público. Cabe à acusação demonstrar, para além de qualquer dúvida razoável, que o acusado praticava uma das condutas descritas no artigo 33 da Lei de Drogas com a finalidade de tráfico. Não cabe ao réu provar que é usuário; cabe ao Estado provar que ele é traficante. Essa inversão do ônus da prova, infelizmente comum na prática forense de primeira instância, tem sido corrigida pelos tribunais superiores.

Quando a acusação falha em trazer testemunhas civis, registros de atos de mercancia, apreensão de anotações de contabilidade do tráfico ou valores incompatíveis com a renda do acusado, a tese de tráfico se enfraquece. A mera circunstância de o indivíduo estar em local conhecido como ponto de venda de drogas também não autoriza a condenação automática. A responsabilidade penal é subjetiva e individual; não se pode punir alguém pelo contexto geográfico em que se encontra, mas sim por sua conduta específica e comprovada.

A fragilidade probatória é, portanto, o principal vetor para a desclassificação do delito. O advogado de defesa deve explorar cada lacuna deixada pelo inquérito policial. Se a polícia realizou uma contagem de drogas no momento da abordagem, mas não presenciou a venda, não identificou compradores e não realizou campanas prévias, a materialidade do tráfico torna-se questionável. A dúvida deve sempre militar em favor da liberdade, princípio basilar do Estado Democrático de Direito que impede que suposições se transformem em anos de cárcere.

Estratégias Defensivas na Desclassificação do Delito

A estratégia defensiva em casos de fronteira entre uso e tráfico deve ser meticulosa e pautada na desconstrução dos elementos indiciários. O primeiro passo é a análise detalhada do auto de prisão em flagrante e dos depoimentos dos policiais condutores. Frequentemente, há contradições ou generalizações nos relatos que podem ser exploradas em juízo. A defesa deve questionar a ausência de investigação prévia. Se a polícia afirma que o réu traficava, por que não houve monitoramento anterior? Por que não foram arroladas testemunhas da venda?

Outra linha de argumentação eficaz é a comprovação da condição de usuário do acusado. Isso pode ser feito através de prova testemunhal, laudos toxicológicos ou histórico de dependência química. Embora ser usuário não impeça que a pessoa também trafique (a figura do “usuário-traficante” é comum para sustentar o vício), a demonstração da dependência lança luz sobre a possibilidade de a droga apreendida ser destinada exclusivamente ao consumo próprio, especialmente quando a quantidade é compatível com o padrão de uso do agente.

Além disso, a defesa deve estar atenta à legalidade da prova obtida. Invasões de domicílio sem mandado judicial, baseadas apenas em “atitude suspeita” ou na fuga do indivíduo para dentro de casa, têm sido sistematicamente anuladas pelo STJ. Se a prova da materialidade (a droga apreendida) for ilícita, todo o processo é contaminado. Portanto, antes mesmo de discutir se é tráfico ou uso, o advogado deve verificar se a cadeia de custódia e as garantias constitucionais da inviolabilidade do domicílio foram respeitadas durante a ação policial.

A Importância da Contextualização Fática

Para além da técnica jurídica pura, o advogado deve trabalhar na contextualização fática perante o juiz. Isso envolve demonstrar quem é o acusado, sua inserção social, laboral e familiar. O estereótipo do traficante muitas vezes é aplicado a jovens de baixa renda sem antecedentes criminais significativos. Demonstrar que o acusado possui atividade lícita, ou que os valores encontrados com ele são compatíveis com sua realidade econômica, ajuda a afastar a tese de que ele vive do comércio ilícito.

A desclassificação para o artigo 28 não é apenas uma vitória processual, mas uma questão de justiça social e aplicação correta da lei. A pena de tráfico equiparado a hediondo gera consequências devastadoras, enquanto o porte para uso demanda uma abordagem de saúde pública. O magistrado precisa ser convencido de que, na dúvida, a opção legislativa foi pela não encarceração do usuário. A narrativa defensiva deve ser coerente, unindo a ausência de provas de mercancia com a verossimilhança da tese de consumo pessoal.

Por fim, é crucial acompanhar as atualizações diárias dos tribunais superiores. O entendimento sobre o que constitui prova válida para o tráfico é dinâmico. Decisões recentes têm sido cada vez mais rigorosas quanto à necessidade de provas robustas, rejeitando o “kit flagrante” (droga + depoimento policial padrão) como suficiente para condenações graves. O profissional atualizado utiliza esses precedentes para fundamentar seus pedidos de liberdade provisória, absolvição ou desclassificação, garantindo uma defesa técnica de excelência.

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Insights sobre o Tema

A distinção entre tráfico e uso de drogas transcende a mera análise quantitativa da substância apreendida, exigindo uma avaliação profunda do dolo e do contexto probatório. A jurisprudência do STJ tem evoluído para um garantismo penal mais acentuado, rejeitando condenações baseadas em presunções ou exclusivamente na palavra de agentes estatais sem corroboração externa. Elementos como a forma de acondicionamento ou a contagem de porções são indícios ambíguos que, isoladamente, não possuem força para comprovar a mercancia. A defesa técnica deve focar na fragilidade do conjunto probatório e na ausência de investigação prévia para buscar a desclassificação da conduta, valendo-se do princípio *in dubio pro reo*.

Perguntas e Respostas

1. A quantidade de droga apreendida é o único critério para definir tráfico?
Não. A quantidade é apenas um dos vetores interpretativos do artigo 28, §2º da Lei de Drogas. O juiz deve analisar também a natureza da substância, o local, as condições da ação, as circunstâncias pessoais e sociais, além da conduta e antecedentes do agente. Pequenas quantidades podem configurar tráfico se houver prova de venda, e grandes quantidades podem ser consideradas uso se provado o estoque para consumo próprio.

2. O que acontece se a prova da acusação for baseada apenas no depoimento dos policiais?
Embora o depoimento policial tenha fé pública, a jurisprudência atual do STJ entende que ele não deve ser a única prova para uma condenação por tráfico. É necessário que o relato dos agentes seja corroborado por outros elementos de prova, como interceptações, testemunhas civis, filmagens ou apreensão de apetrechos inequívocos de mercancia.

3. O ato de fracionar ou contar a droga configura automaticamente o tráfico?
Não necessariamente. O fracionamento pode ser realizado pelo próprio usuário para racionar o consumo ou facilitar o transporte. Para que configure tráfico, é preciso demonstrar que esse fracionamento tinha como objetivo a venda a terceiros. Na dúvida sobre a finalidade da conduta, deve ocorrer a desclassificação para uso.

4. Quem tem o dever de provar a finalidade mercantil da droga?
O ônus da prova é integralmente do Ministério Público (acusação). Cabe ao Estado provar que a droga se destinava ao comércio. O réu não tem a obrigação de provar que é usuário, embora a defesa deva trazer elementos que corroborem essa tese para gerar dúvida no julgador e afastar a condenação por tráfico.

5. É possível desclassificar o crime de tráfico para uso em grau de recurso?
Sim. Os tribunais de segunda instância e as cortes superiores (STJ e STF) podem reavaliar a qualificação jurídica dos fatos. Se entenderem que as provas produzidas nos autos não são suficientes para sustentar a condenação por tráfico (art. 33), podem operar a desclassificação para o delito de porte para uso (art. 28), ajustando a pena e as consequências legais.

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Acesse a lei relacionada em Lei 11.343/2006

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-19/flagrante-de-contagem-de-pequenas-porcoes-de-drogas-nao-confirma-trafico/.