Consentimento em Crimes Sexuais: Relevância Jurídica

A Relevância Jurídica do Consentimento nos Crimes contra a Dignidade Sexual

A teoria do delito, especialmente no que tange aos crimes contra a dignidade sexual, sofreu profundas alterações legislativas e doutrinárias na última década no Brasil. O ponto central dessas discussões orbita em torno do conceito de consentimento. No Direito Penal moderno, a ausência de anuência inequívoca da vítima tornou-se a pedra angular para a tipificação de diversas condutas, deslocando o foco da exigência de violência física para a violação da autonomia sexual.

Para o profissional do Direito, compreender as nuances que separam a interação consensual da conduta criminosa é imperativo. Não se trata apenas de moralidade, mas da estrita legalidade e da tipicidade penal. A interpretação dos tribunais superiores tem se consolidado no sentido de que qualquer ato libidinoso praticado sem o consentimento livre e esclarecido da outra parte configura ilícito penal, variando apenas a capitulação legal conforme as circunstâncias fáticas.

A Evolução do Bem Jurídico Tutelado

Historicamente, o Código Penal Brasileiro, em sua redação original de 1940, protegia os “costumes”. Havia uma carga valorativa social sobre o comportamento sexual, muitas vezes ignorando a vontade individual em prol de uma moral coletiva. Com as reformas, especialmente a Lei nº 12.015/2009, o bem jurídico tutelado passou a ser a dignidade sexual.

Esta mudança não é meramente terminológica. Ela altera toda a estrutura probatória e argumentativa da defesa e da acusação. A dignidade sexual engloba duas vertentes principais: a liberdade sexual (direito de fazer ou deixar de fazer sexo com quem quiser, quando quiser e como quiser) e o desenvolvimento sexual (proteção aos vulneráveis que não têm discernimento para consentir).

Portanto, em qualquer análise de caso, o operador do Direito deve perquirir se houve violação a essa liberdade de autodeterminação. Onde termina a liberdade de um e começa a violação do outro é a linha tênue que define a responsabilidade penal.

O Crime de Importunação Sexual (Art. 215-A do CP)

Uma das inovações legislativas mais significativas trazidas pela Lei nº 13.718/2018 foi a criação do tipo penal de importunação sexual. Anteriormente, muitas condutas que não envolviam violência ou grave ameaça (elementares do estupro), mas que violavam a dignidade da vítima, acabavam sendo desclassificadas para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, punida apenas com multa.

O Artigo 215-A do Código Penal descreve a conduta de “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. A pena é de reclusão de 1 a 5 anos.

Aqui, o elemento normativo do tipo “sem a sua anuência” é crucial. O legislador criminalizou o toque, a apalpadela, o beijo forçado ou qualquer outro ato libidinoso que ocorra de inopino, surpreendendo a vítima e impedindo-a de esboçar reação ou consentimento prévio.

Para advogados que atuam nesta área, diferenciar a importunação sexual da tentativa de estupro ou do assédio sexual requer um domínio técnico profundo. O aprofundamento nessas distinções é vital para a correta tipificação. Para quem busca especialização no tema, recomendo o estudo direcionado através do nosso Curso de Importunação Sexual, Assédio Sexual e Exposição da Intimidade Sexual, que aborda detalhadamente essas controvérsias.

A Diferença entre Importunação e Assédio Sexual

É comum a confusão entre o Art. 215-A e o Art. 216-A (Assédio Sexual). A distinção técnica é clara: o assédio sexual exige uma relação de hierarquia ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. O agente constrange a vítima com o intuito de obter favorecimento sexual, prevalecendo-se dessa condição de superioridade.

Já a importunação sexual pode ser praticada por qualquer pessoa, em qualquer ambiente (transporte público, festas, ruas), sem necessidade de vínculo hierárquico. O núcleo da conduta na importunação é a prática efetiva do ato libidinoso, enquanto no assédio o núcleo é o constrangimento (verbal ou não) visando a vantagem sexual, mesmo que o ato não se consuma.

A Vulnerabilidade e a Nulidade do Consentimento

O consentimento, para afastar a tipicidade, deve ser válido. Isso significa que deve emanar de pessoa capaz de entender o caráter do ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O Código Penal, no Artigo 217-A, § 1º, equipara a vulnerável aquele que, por qualquer motivo, não pode oferecer resistência.

Esta é uma das áreas mais sensíveis da responsabilidade penal. A ingestão de álcool ou substâncias entorpecentes, voluntária ou involuntária, pode colocar a vítima em estado de vulnerabilidade temporária. A jurisprudência tem entendido que, se a vítima perde a capacidade de discernimento ou de resistência devido à embriaguez completa, qualquer ato sexual praticado nesse contexto configura estupro de vulnerável.

A alegação de que a vítima “consentiu antes de beber” ou de que “não disse não” é irrelevante se, no momento do ato, a capacidade de consentir estava anulada. O dolo do agente, neste caso, reside em aproveitar-se daquela condição de fragilidade para satisfazer sua lascívia.

O Mito do Consentimento Tácito e a Prova Penal

No Direito Penal contemporâneo, não existe espaço para a presunção de consentimento baseada em vestimentas, comportamento pregresso ou silêncio. O silêncio da vítima, muitas vezes decorrente de um estado de congelamento (freezing) diante do medo ou da surpresa, não pode ser interpretado como aceitação.

A Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reforça essa proteção ao dispor que “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”. Embora a súmula foque na idade, a ratio decidendi se aplica à lógica da proteção da dignidade: o histórico da vítima não justifica a violação presente.

A responsabilidade penal do agente é objetiva quanto aos atos praticados, mas subjetiva quanto à intenção. Contudo, o “erro de tipo” (achar que a vítima consentia) é uma tese defensiva cada vez mais difícil de sustentar quando as circunstâncias fáticas demonstram a ausência de clareza na permissão. O ônus de garantir que a interação é consensual recai sobre quem inicia o ato sexual.

A Palavra da Vítima como Meio de Prova

Em crimes contra a dignidade sexual, que geralmente ocorrem na clandestinidade, sem testemunhas oculares, a palavra da vítima assume especial relevância probatória. Os tribunais brasileiros conferem alta credibilidade ao depoimento da vítima, desde que coerente e harmônico com o restante do conjunto probatório.

Isso impõe à defesa técnica um desafio hercúleo de buscar elementos periféricos que possam gerar dúvida razoável, e ao Ministério Público o dever de blindar o depoimento de contradições. A materialidade muitas vezes não deixa vestígios físicos (especialmente em atos libidinosos diversos da conjunção carnal ou na importunação), restando a prova oral como determinante.

Responsabilidade Penal e o Contexto Social

É fundamental dissociar o ambiente social da conduta criminosa. O fato de um evento ou local ser permissivo, ter conotação festiva ou envolver desinibição, não autoriza o contato físico não consentido. A “fantasia” ou o contexto de brincadeira não são excludentes de ilicitude ou culpabilidade.

O Direito Penal atua como ultima ratio, mas sua incidência é plena quando a integridade psíquica e sexual é violada. A crença cultural de que “certos ambientes permitem tudo” é frontalmente combatida pela dogmática penal atual. O dolo eventual é frequentemente reconhecido quando o agente assume o risco de tocar ou constranger alguém sem se certificar da anuência, pouco importando se estava em um momento de lazer.

O profissional do Direito deve estar atento para não reproduzir, em suas petições e sustentações, estereótipos de gênero que revitimizam a parte ofendida (revitimização ou violência institucional), conduta esta que hoje pode ser passível de sanções éticas e até criminais (Lei Mariana Ferrer).

Conclusão

A responsabilidade penal nos crimes sexuais é um campo em constante tensão entre a garantia dos direitos do acusado e a proteção efetiva da dignidade da vítima. O consentimento é o divisor de águas. Sua ausência transforma atos que poderiam ser irrelevantes para o Direito em crimes graves, com penas severas e estigmatizantes.

Dominar a teoria do delito aplicada a estes crimes, entender a jurisprudência sobre vulnerabilidade e saber manejar as regras probatórias são habilidades essenciais para a advocacia criminal de excelência. O Direito não entra em recesso e a proteção à dignidade humana é ininterrupta.

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Insights sobre o Tema

* O Consentimento é Revogável: O consentimento dado no início de uma interação pode ser retirado a qualquer momento. A continuidade do ato após a retirada do consentimento configura crime.
* Vulnerabilidade Temporária: A embriaguez completa, mesmo que voluntária, retira a capacidade de consentir, caracterizando estupro de vulnerável e não apenas estupro comum ou importunação.
* Importunação vs. Estupro: A principal diferença reside na violência ou grave ameaça. O toque lascivo surpresa é importunação; o toque mediante força ou ameaça é estupro.
* Irrelevância do Histórico: A vida sexual pregressa da vítima não pode ser usada como argumento para justificar a conduta do agressor ou presumir consentimento.
* Dolo Eventual: Assumir o risco de tocar alguém sem ter certeza do consentimento pode configurar dolo eventual em crimes contra a dignidade sexual.

Perguntas e Respostas

1. O que diferencia legalmente a paquera incisiva da importunação sexual?
A diferença está na prática do ato libidinoso sem anuência. A paquera, mesmo insistente, se ficar apenas no campo verbal (sem ofensas graves) ou da tentativa de aproximação, não é crime. A importunação se consuma quando há o toque físico de cunho sexual ou ato libidinoso (como se masturbar em público) sem o consentimento da vítima.

2. Se a vítima ingeriu álcool voluntariamente, o crime deixa de ser estupro de vulnerável?
Não. A lei protege a capacidade de autodeterminação. Se o nível de embriaguez (ou uso de drogas) retirou a capacidade da vítima de oferecer resistência ou de entender o ato, o crime é de estupro de vulnerável (Art. 217-A, §1º), independentemente se a ingestão foi voluntária ou forçada.

3. O silêncio da vítima durante o ato pode ser interpretado como consentimento tácito?
Para o Direito Penal, não. O consentimento deve ser livre e claro. O silêncio pode ser resultado de medo, choque ou incapacidade de reação. A ausência de “não” verbalizado não significa “sim”, especialmente se o contexto fático demonstrar constrangimento ou surpresa.

4. É possível alegar erro de tipo se o agressor acreditava que havia consentimento?
Em tese, é possível alegar erro de tipo (o agente erra sobre a realidade fática). No entanto, na prática, os tribunais são rigorosos. A defesa precisa provar que o erro era plenamente justificado pelas circunstâncias e que qualquer pessoa, naquelas condições, acreditaria haver consentimento, o que é difícil em casos de atos de inopino ou com vítimas vulneráveis.

5. Qual a pena para o crime de importunação sexual e ele cabe fiança?
A pena é de reclusão de 1 a 5 anos. Por ter pena máxima superior a 4 anos, a fiança não pode ser arbitrada pela autoridade policial (delegado), apenas pelo juiz. O crime é de ação penal pública incondicionada, ou seja, o Ministério Público pode processar independente da vontade da vítima após o registro.

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Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-18/consentimento-nao-e-fantasia-violencia-contra-mulher-no-carnaval-e-responsabilidade-penal-que-nao-entra-em-recesso/.