Segurança Jurídica e o Dever de Cautela Regulatória nas Concessões Públicas
A estabilidade das relações jurídicas firmadas entre o Estado e os particulares constitui um dos pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito. Quando tratamos especificamente de contratos de longo prazo, como é o caso das concessões de serviços públicos, a segurança jurídica deixa de ser apenas um princípio abstrato para se tornar um ativo econômico e social indispensável. A atuação das agências reguladoras e do Poder Concedente, quando desprovida da devida cautela ou marcada por alterações abruptas nas regras do jogo, gera o fenômeno conhecido como risco regulatório, capaz de afastar investimentos e prejudicar a modicidade tarifária e a qualidade do serviço prestado ao usuário.
Para o advogado que atua no Direito Administrativo, Regulatório ou em Infraestrutura, compreender a tensão existente entre as prerrogativas da Administração Pública e as garantias do particular contratado é essencial. Não se trata apenas de defender interesses privados, mas de assegurar a higidez do sistema jurídico. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, protege o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, estabelecendo uma barreira contra o arbítrio estatal, mesmo quando este se veste sob o manto do interesse público.
A segurança jurídica não pode ser interpretada de maneira simplista como a imutabilidade absoluta das leis ou dos contratos administrativos. No entanto, ela impõe limites claros à discricionariedade administrativa. O subprincípio da proteção da confiança legítima exige que a Administração Pública atue de forma coerente, respeitando as expectativas legitimamente criadas nos administrados por meio de seus atos, normas e condutas pretéritas.
Quando o Estado altera o arcabouço regulatório de forma súbita, sem observar regras de transição ou sem realizar a devida Análise de Impacto Regulatório (AIR), ocorre uma violação frontal a esse princípio. O açodamento regulatório, caracterizado pela pressa e pela falta de maturação técnica nas decisões, é um inimigo da eficiência administrativa. Profissionais que buscam especialização na área devem estar atentos a como os tribunais superiores têm aplicado a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Os artigos 20 e 21 da LINDB trouxeram uma nova perspectiva para o controle dos atos administrativos, exigindo que as decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial considerem as consequências práticas da decisão. É vedado decidir com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Isso significa que uma alteração regulatória que desconsidere os impactos econômicos no contrato de concessão pode ser passível de anulação por vício de motivação e violação à segurança jurídica. Para entender profundamente como aplicar esses conceitos na defesa de clientes ou na consultoria pública, o estudo continuado é vital, como o oferecido na Pós-Graduação Prática em Direito Administrativo, que aborda a aplicação concreta desses princípios.
O contrato de concessão de serviço público é, por natureza, um contrato incompleto e de longa duração. Durante os 20 ou 30 anos de vigência de uma concessão, é natural que ocorram eventos imprevisíveis ou que o próprio interesse público demande alterações na execução do serviço. O Direito Administrativo reconhece a mutabilidade dos contratos administrativos, permitindo que o Poder Concedente altere unilateralmente as cláusulas de serviço para melhor atender ao interesse coletivo. Contudo, essa prerrogativa não é absoluta.
A contrapartida inafastável para a alteração unilateral é a garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme preconiza o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. O rompimento dessa equação, seja por álea extraordinária, fato do príncipe ou fato da administração, gera o dever de recomposição. O açodamento na edição de novas normas ou a imposição de encargos não previstos originalmente, sem a correspondente contrapartida financeira, caracteriza uma expropriação indireta dos direitos do concessionário.
Muitas vezes, a instabilidade decorre não de uma alteração legislativa formal, mas de uma mudança de interpretação ou de uma postura mais agressiva dos órgãos de controle e regulação. O advogado deve estar preparado para identificar quando a regulação deixa de ser um instrumento de ordenação do setor para se tornar um fator de desequilíbrio contratual. A matriz de riscos do contrato deve ser o guia para a alocação de responsabilidades, e qualquer tentativa de transferir riscos não assumidos pelo particular deve ser combatida.
As agências reguladoras foram criadas para serem entes técnicos, dotados de autonomia e equidistância tanto do governo central quanto dos agentes econômicos e dos consumidores. A Lei nº 13.848/2019, conhecida como Lei das Agências Reguladoras, reforçou a necessidade de que a atividade normativa dessas entidades seja precedida de estudos técnicos robustos. A Análise de Impacto Regulatório (AIR) tornou-se obrigatória antes da edição de atos normativos de interesse geral.
A AIR não é uma mera formalidade burocrática. Ela é um instrumento de governança que visa impedir justamente o açodamento decisório. Por meio da AIR, a agência deve avaliar os custos e benefícios da regulação proposta, considerar alternativas regulatórias (ou mesmo a não intervenção) e ouvir os agentes afetados através de consultas públicas. Quando uma agência ignora essas etapas ou as realiza de forma pro forma para justificar uma decisão política pré-concebida, o ato normativo nasce viciado.
Nesse cenário, a atuação jurídica preventiva é crucial. Advogados especialistas em regulação devem participar ativamente das consultas públicas, apresentando subsídios técnicos e jurídicos que demonstrem eventuais falhas na proposta regulatória. A omissão na fase administrativa pode dificultar a reversão da medida no âmbito judicial, dada a deferência que o Judiciário costuma ter em relação às decisões técnicas das agências. O domínio dessas ferramentas processuais e administrativas é abordado com profundidade em cursos como a Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos 2025, que prepara o profissional para atuar na complexa interface entre o público e o privado.
Embora o Poder Judiciário não deva substituir o administrador na escolha das políticas públicas, cabe a ele exercer o controle de legalidade e constitucionalidade dos atos regulatórios. A fronteira entre o mérito administrativo e a legalidade é tênue e tem sido objeto de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais. O entendimento prevalecente é que o Judiciário pode e deve intervir quando houver violação ao devido processo legal substantivo, falta de razoabilidade ou desproporcionalidade na medida adotada.
O açodamento regulatório frequentemente resulta em normas desproporcionais, que impõem custos excessivos aos regulados sem trazer benefícios equivalentes para a sociedade. Nesses casos, a intervenção judicial é legítima para restabelecer a segurança jurídica. A teoria da deferência judicial às escolhas técnicas das agências não pode servir de escudo para arbitrariedades ou para a validação de decisões tomadas sem o devido embasamento fático e jurídico.
A advocacia contenciosa nessa área exige uma petição inicial ou defesa extremamente técnica, capaz de traduzir conceitos econômicos e de engenharia para a linguagem jurídica, demonstrando ao magistrado que não se trata de mero inconformismo com a regulação, mas de uma violação às regras do jogo pactuadas. A demonstração do nexo causal entre a conduta estatal precipitada e o dano ao contrato é fundamental para o sucesso da demanda, seja ela visando a anulação do ato ou a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
A insegurança jurídica decorrente de mudanças abruptas nas regras impacta diretamente a atratividade do país para investimentos em infraestrutura. Investidores nacionais e estrangeiros precificam o risco jurídico. Quanto maior a percepção de que os contratos podem não ser cumpridos ou de que a regulação é volátil, maior será a taxa de retorno exigida pelo investidor, o que encarece as tarifas ou inviabiliza projetos.
O Brasil possui uma enorme lacuna de infraestrutura que só será suprida com a participação maciça do capital privado. Para isso, é indispensável um ambiente regulatório estável, onde as alterações sejam previsíveis, dialogadas e tecnicamente justificadas. A advocacia pública e privada tem um papel central na construção desse ambiente, zelando pela boa técnica na redação dos contratos e na condução dos processos administrativos.
A postura de “fazer a qualquer custo” ou de alterar regras para obter resultados políticos de curto prazo é deletéria a longo prazo. O Direito Administrativo moderno não compactua com a visão de que o Estado pode tudo. Pelo contrário, a juridicidade administrativa impõe que o Estado seja o primeiro a dar o exemplo no cumprimento das normas e dos contratos. O respeito aos prazos, a observância do contraditório e da ampla defesa nos processos regulatórios e a fundamentação exaustiva das decisões são requisitos de validade que protegem toda a sociedade.
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A segurança jurídica não é um fim em si mesmo, mas um meio para o desenvolvimento econômico e social. Sem previsibilidade, não há cálculo econômico racional, e sem este, não há investimento de longo prazo. A estabilidade das regras é, portanto, um insumo econômico.
A Análise de Impacto Regulatório (AIR) é a principal vacina contra o açodamento. Advogados devem fiscalizar se a AIR foi realizada de fato ou se foi apenas um simulacro para cumprir tabela. A ausência de uma AIR séria é um forte argumento para a anulação de atos normativos.
A LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) transformou a forma de julgar e administrar no Brasil. O consequencialismo jurídico obriga o gestor e o juiz a olharem para a realidade prática. Argumentos puramente retóricos perderam força diante da necessidade de demonstrar os efeitos concretos das decisões.
O fato do príncipe é uma medida geral e abstrata tomada pelo Estado, fora do contrato, que repercute diretamente na sua execução, causando desequilíbrio econômico-financeiro. Diferente do fato da administração, que incide diretamente sobre o contrato, o fato do príncipe é uma medida externa (como um aumento de imposto ou uma nova regulação geral) que onera excessivamente o particular, gerando o dever de indenizar ou reequilibrar o contrato por parte do Poder Concedente.
O artigo 24 da LINDB estabelece que a revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Isso protege a confiança legítima e impede a aplicação retroativa de novas interpretações que prejudiquem o administrado.
Sim, é possível, embora o Judiciário tenda a ser deferente às decisões técnicas. A anulação ocorre quando há ilegalidade, desvio de finalidade, violação ao devido processo legal (como a falta de consulta pública ou AIR quando obrigatórias), ou quando a decisão é manifestamente desarrazoada ou desproporcional. O Judiciário não substitui a técnica pela sua própria vontade, mas controla a legalidade do procedimento e a razoabilidade da decisão.
A matriz de riscos é a cláusula contratual que define objetivamente quem será responsável por quais eventos incertos durante a execução do contrato. Ela visa reduzir as zonas de incerteza e os pleitos de reequilíbrio. Se um risco foi alocado ao parceiro privado, ele não pode pedir reequilíbrio se esse risco se concretizar. Se o risco foi alocado ao Poder Público ou é omisso (risco extraordinário), cabe o reequilíbrio. Uma matriz bem desenhada é fundamental para a segurança jurídica.
Risco regulatório é a incerteza quanto à estabilidade das regras que regem o setor concedido. Se há grande chance de o governo mudar as regras, intervir na gestão ou impedir reajustes contratuais, o investidor percebe um risco maior. Para compensar esse risco elevado, ele exige uma Taxa Interna de Retorno (TIR) mais alta. Isso se reflete diretamente em tarifas mais caras para o usuário ou na necessidade de maiores subsídios estatais, prejudicando a eficiência econômica do projeto.
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Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-15/seguranca-juridica-concessoes-publicas-e-o-risco-do-acodamento-regulatorio/.
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RIFs por encomenda: Desvende a tensão entre inteligência financeira e garantias constitucionais. Entenda como identificar nulidades e proteger direitos.
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