O delicado equilíbrio entre a autonomia das agências reguladoras e o dever constitucional de fiscalização exercido pelos Tribunais de Contas constitui um dos temas mais complexos e fascinantes do Direito Administrativo moderno. No cenário brasileiro, a interação entre o regulador setorial e o controlador externo define o ritmo e a segurança jurídica dos grandes projetos de infraestrutura e telecomunicações. Compreender essa dinâmica exige uma análise profunda sobre os limites do controle, a discricionariedade técnica e os procedimentos de outorga de serviços públicos.
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 70 e 71, estabelece a competência do Congresso Nacional para exercer o controle externo da administração pública, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU). Esta fiscalização abrange não apenas a legalidade estrita, mas também a legitimidade e a economicidade dos atos administrativos. Quando transpomos essa competência para o universo das concessões e permissões de serviços públicos, a atuação da Corte de Contas ganha contornos de extrema relevância estratégica.
No contexto de leilões para a exploração de serviços regulados, como é o caso de telecomunicações, energia ou transportes, o controle não ocorre apenas a posteriori. A jurisprudência e as normas internas do TCU consolidaram um modelo de fiscalização concomitante e prévia, especialmente sobre os estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVTEA) e as minutas dos editais. O objetivo é prevenir a ocorrência de danos ao erário ou a frustração do caráter competitivo do certame antes mesmo que ele ocorra.
Para o profissional do Direito que atua nesta área, é imperativo dominar não apenas a legislação de regência, mas o rito processual dentro do Tribunal de Contas. A capacidade de prever os pontos de gargalo na aprovação de um edital pode ser o diferencial entre o sucesso e o fracasso de uma modelagem de concessão.
Um dos pontos de maior atrito doutrinário e prático reside na definição de até onde o órgão de controle pode avançar sobre as decisões tomadas pelas agências reguladoras. As agências, por definição, são dotadas de especialização técnica e autonomia funcional para regular setores específicos da economia. A teoria da “deferência administrativa” sugere que, em matérias de alta complexidade técnica, o controlador deve respeitar as escolhas do regulador, desde que devidamente motivadas e dentro da moldura legal.
Entretanto, a fronteira entre o mérito administrativo (a escolha discricionária baseada na oportunidade e conveniência) e a legalidade (conformidade com o ordenamento) é frequentemente tênue. O TCU tem adotado uma postura proativa, analisando se as premissas adotadas nos estudos de viabilidade possuem lastro na realidade de mercado e se os cálculos de valoração das outorgas atendem ao princípio da modicidade tarifária e do interesse público.
Muitas vezes, o que parece ser uma decisão puramente técnica — como a definição de uma faixa de frequência ou a exigência de uma determinada tecnologia — carrega em si implicações econômicas profundas que afetam a competitividade do leilão. Nesses casos, a Corte de Contas atua para garantir que a discricionariedade não se transforme em arbitrariedade ou direcionamento. Para aprofundar-se nestas nuances procedimentais e substantivas, o estudo contínuo é essencial. Recomendamos a Pós-Graduação Prática em Direito Administrativo para profissionais que desejam dominar a intersecção entre regulação e controle.
O processo de fiscalização de desestatizações segue um rito específico normatizado pelo próprio Tribunal. Este procedimento envolve a remessa, pela agência reguladora, de toda a documentação referente à outorga, incluindo minutas de contrato, edital e planilhas orçamentárias, com uma antecedência mínima em relação à publicação do edital.
A unidade técnica do Tribunal realiza uma auditoria detalhada, confrontando os dados apresentados com benchmarks de mercado e diretrizes de políticas públicas. É comum que, nesta fase, sejam identificadas inconsistências no cálculo do Custo Médio Ponderado de Capital (WACC), subavaliação de ativos reversíveis ou falhas na matriz de riscos do contrato.
Após a instrução técnica, o processo é submetido ao Plenário do Tribunal. É neste momento que a decisão pela continuidade, suspensão ou aprovação com ressalvas é tomada. A aprovação da continuidade de um leilão, muitas vezes condicionada ao cumprimento de determinações específicas, funciona como um “selo de qualidade” que, em tese, confere maior segurança jurídica aos investidores privados. Eles sabem que o modelo passou pelo crivo do órgão de controle, reduzindo o risco de litigância futura.
A promulgação da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) trouxe novos paradigmas para a relação entre gestão e controle. A lei enfatiza a necessidade de planejamento e a segregação de funções, mas também abre espaço para um diálogo mais fluido entre as instâncias. A governança pública torna-se o eixo central.
No âmbito das concessões de serviços públicos, regidas também pela Lei nº 8.987/1995 e leis setoriais específicas, a lógica da Nova Lei de Licitações aplica-se subsidiariamente, reforçando a importância da fase preparatória. O advogado administrativista deve estar atento a como os princípios da nova lei — como o desenvolvimento nacional sustentável e a integridade — são interpretados pelo TCU ao analisar grandes leilões de infraestrutura.
A atuação do Tribunal não visa substituir o gestor, mas sim assegurar que a modelagem escolhida seja a mais vantajosa para a administração e para o usuário do serviço. Isso envolve verificar se as obrigações de investimento impostas aos futuros concessionários são exequíveis e se as garantias exigidas são suficientes. O domínio dessas regras é crucial para a advocacia pública e privada. Se você busca especialização neste nicho, a Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos 2025 é uma ferramenta indispensável para sua atualização profissional.
Dois princípios colidem e se complementam na análise de outorgas: a maximização da arrecadação para o Estado (quando aplicável) e a modicidade tarifária (ou a maximização dos investimentos). Em leilões modernos, especialmente em setores tecnológicos, a tendência tem sido abandonar o modelo puramente arrecadatório (quem paga mais pelo direito de exploração) em favor de modelos de “obrigação de fazer” ou investimentos cruzados.
Nesse cenário, o papel do TCU é verificar se a troca da outorga onerosa por obrigações de investimento (como a expansão de redes em áreas não lucrativas) foi calculada de forma justa. A equação econômico-financeira deve estar perfeitamente equilibrada para evitar o enriquecimento sem causa do particular às custas do patrimônio público imaterial (como o espectro de radiofrequência ou o direito de exploração de uma rodovia).
A “conta” deve fechar: o valor presente líquido (VPL) do projeto deve considerar receitas projetadas, investimentos obrigatórios (CAPEX), custos operacionais (OPEX) e a taxa de retorno adequada. Qualquer erro nessas variáveis pode resultar em tarifas excessivas para o usuário ou na inviabilidade da concessão a longo prazo, gerando pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro ou devolução da concessão.
A intervenção do controle externo, embora necessária, deve ser sopesada com o princípio da segurança jurídica. Suspensões cautelares de leilões às vésperas de sua realização podem gerar instabilidade no mercado, afugentar investidores internacionais e atrasar a implementação de tecnologias essenciais para o desenvolvimento do país.
Por isso, a tendência moderna é o fortalecimento do consensualismo. As agências reguladoras e o TCU têm buscado, cada vez mais, alinhar entendimentos durante a fase de estruturação dos projetos, através de mesas de diálogo e consultas prévias informais. Quando o Tribunal aprova a continuidade de um certame, ele sinaliza que as arestas críticas foram aparadas.
Essa validação é fundamental para a “bancabilidade” dos projetos. Instituições financeiras que financiarão as obras de infraestrutura olham com atenção para o posicionamento da Corte de Contas. Um leilão aprovado pelo TCU possui um risco regulatório significativamente menor do que um projeto que não passou por tal escrutínio ou que foi alvo de severas críticas pelos auditores.
O cenário atual exige um novo perfil de profissional do Direito. Não basta mais ser um especialista em contencioso judicial. O advogado que atua em infraestrutura e regulação deve ser um estrategista capaz de navegar pelos meandros do processo administrativo de controle. Entender como o TCU pensa, quais são seus precedentes em casos análogos e como responder tecnicamente aos questionamentos da auditoria é uma competência de alto valor agregado.
A decisão de prosseguimento de um leilão não é um cheque em branco, mas um atestado de maturidade do projeto, construído a quatro mãos entre regulador e controlador. Para o mercado, é o sinal verde para o investimento; para a sociedade, é a garantia de que o patrimônio público está sendo gerido com responsabilidade.
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A relação entre agências e TCU está migrando de um modelo adversarial para um modelo dialógico e preventivo. O foco do controle está se deslocando da simples verificação de legalidade formal para a análise de desempenho e resultados (performance audit). O domínio da metodologia de cálculo do WACC e da análise de fluxo de caixa descontado tornou-se tão importante para o advogado da área quanto o conhecimento da lei em si. A segurança jurídica dos contratos de concessão depende diretamente da robustez da fase interna da licitação e da validação pelos órgãos de controle.
1. O Tribunal de Contas pode anular um leilão realizado por uma Agência Reguladora?
O Tribunal de Contas não anula diretamente o ato administrativo, pois essa é uma competência do Judiciário ou da própria Administração (autotutela). No entanto, o TCU pode determinar que a Agência Reguladora adote as providências necessárias para o exato cumprimento da lei, o que pode incluir a anulação do certame, ou sustar a execução do ato impugnado caso não haja correção, comunicando a decisão ao Congresso Nacional.
2. Qual a diferença entre controle de legalidade e controle de mérito nas concessões?
O controle de legalidade verifica se o ato administrativo obedeceu às normas constitucionais e legais. O mérito refere-se à conveniência e oportunidade da escolha do administrador (ex: escolher fazer a obra A ou B). O TCU não deve interferir no mérito puro, mas pode analisar se a discricionariedade técnica foi exercida dentro de limites razoáveis e se a escolha é economicamente vantajosa e motivada, o que por vezes aproxima as duas esferas.
3. O que é o EVTEA e por que ele é central na análise do TCU?
EVTEA significa Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental. É o documento que prova que a concessão é sustentável, define o valor da outorga, a tarifa teto e os investimentos obrigatórios. O TCU foca sua análise no EVTEA para garantir que os cálculos não estão subestimando o valor do ativo público ou superestimando custos, o que prejudicaria o interesse público.
4. O que acontece se o TCU encontrar irregularidades no edital antes do leilão?
Geralmente, o Tribunal emite determinações ou recomendações à Agência Reguladora para que corrija os pontos falhos. Em casos graves, pode haver a concessão de medida cautelar suspendendo o andamento do processo licitatório até que as irregularidades sejam sanadas, garantindo que o leilão não ocorra sob regras viciadas.
5. A Nova Lei de Licitações (14.133/2021) alterou o papel do TCU nas concessões?
Embora as concessões tenham lei própria (8.987/95), a Lei 14.133/2021 reforça princípios de governança, planejamento e gestão de riscos que são aplicados subsidiariamente e utilizados como parâmetro de controle pelo TCU. A nova lei fortalece a segregação de funções e a importância da fase preparatória, dando ainda mais substrato para a atuação preventiva da Corte de Contas.
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Acesse a lei relacionada em Lei nº 14.133/2021
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-14/tcu-aprova-continuidade-de-leilao-da-anatel-para-servico-de-telefonia-movel/.
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