Aferição de Preços Públicos: Nova Lei e Segurança Jurídica

Aferição de Preço de Mercado nas Contratações Públicas: Metodologia e Segurança Jurídica à Luz da Lei 14.133/2021

A definição do preço de mercado representa um dos pilares fundamentais e, simultaneamente, um dos maiores desafios no ecossistema das contratações públicas. Para o profissional do Direito que atua na seara administrativa, seja na consultoria, no controle ou na advocacia privada, compreender a mecânica de aferição de preços transcende a mera formalidade burocrática. Trata-se de uma competência essencial para assegurar a economicidade do certame, evitar o sobrepreço e blindar o gestor público de eventuais responsabilizações perante os órgãos de controle externo. A transição legislativa consolidada pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) trouxe novos parâmetros e hierarquias que exigem uma atualização profunda dos operadores jurídicos.

O processo de estimativa de custos não é apenas uma etapa preparatória, mas a baliza que define a viabilidade da licitação. Um preço subestimado resulta em licitações desertas ou fracassadas, prejudicando a eficiência da Administração Pública. Por outro lado, um preço superestimado abre as portas para o dano ao erário e para a ineficiência na alocação de recursos escassos. Portanto, a aferição do valor de mercado deve ser entendida como um procedimento técnico, motivado e analítico, afastando-se da antiga prática de apenas reunir três orçamentos de fornecedores de forma acrítica. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem evoluído constantemente nesse sentido, exigindo uma “cesta de preços” que reflita a realidade mercadológica e não apenas uma formalidade processual.

O Artigo 23 da Lei 14.133/2021 e a Hierarquia das Fontes de Preço

A grande inovação trazida pelo novo diploma legal reside na positivação de parâmetros objetivos para a pesquisa de preços, conforme disposto no artigo 23. Anteriormente, a prática baseava-se muito em instruções normativas e entendimentos jurisprudenciais. Agora, a lei estabelece uma preferência clara por fontes de informação que possuam maior confiabilidade e lastro público. A legislação determina que a Administração deve priorizar dados concretos de transações governamentais anteriores em detrimento de simples cotações com fornecedores, que muitas vezes podem apresentar valores inflados ou desconectados da realidade competitiva de um certame licitatório.

O operador do direito deve observar que a lei estabelece fontes prioritárias. A primeira delas é o Painel de Consultas ou Banco de Preços em Saúde, seguido das contratações similares feitas pela própria Administração Pública ou por outros entes. A lógica por trás dessa hierarquização é a presunção de veracidade e a fidedignidade dos preços que já foram praticados e adjudicados. Um contrato assinado e executado é uma prova muito mais robusta do valor de mercado do que uma proposta comercial enviada por e-mail, que carrega apenas uma intenção de venda. Essa distinção é crucial para a defesa técnica em processos de auditoria e para a fundamentação de pareceres jurídicos que aprovam editais.

A utilização da pesquisa com fornecedores, embora ainda permitida, foi relegada a uma posição subsidiária. Ela deve ser utilizada apenas quando as fontes primárias não forem suficientes para balizar o custo estimado. Mesmo nesses casos, exige-se uma análise crítica dos valores apresentados. O advogado ou analista deve verificar se as empresas consultadas possuem capacidade técnica para o fornecimento e se os preços estão coerentes com os insumos e custos operacionais do setor. Para aqueles que buscam aprofundar-se nas nuances desses procedimentos e na correta instrução processual, o estudo continuado é indispensável. A compreensão detalhada desses mecanismos pode ser aprimorada através de uma Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos, que oferece o arcabouço teórico e prático necessário para enfrentar essas questões complexas.

Metodologia de Cálculo: Média, Mediana e o Tratamento de Outliers

Uma vez coletados os dados, surge a questão metodológica de como consolidar essas informações em um “preço estimado” ou “preço máximo aceitável”. A matemática aplicada ao Direito Administrativo não é exata no sentido de haver uma única fórmula correta, mas exige justificativa racional. A utilização da média aritmética simples, embora comum, é perigosa quando a amostra contém valores muito díspares. Um único orçamento excessivamente alto pode contaminar a média, elevando artificialmente o preço de referência e mascarando um possível sobrepreço. Por isso, a técnica da mediana ou a utilização do menor preço encontrado têm ganhado força na doutrina e na jurisprudência das Cortes de Contas.

É imperativo que o responsável pela elaboração da pesquisa de preços realize o saneamento da amostra. Isso envolve a identificação e a exclusão dos chamados *outliers*, ou valores espúrios, que são cotações manifestamente inexequíveis ou excessivamente elevadas que distorcem a realidade do mercado. A falta de um critério estatístico ou lógico para tratar esses dados é uma das principais causas de apontamentos de irregularidades pelos órgãos de controle. O profissional deve documentar no processo administrativo o motivo da exclusão de qualquer valor, garantindo a transparência e a rastreabilidade da decisão. A motivação do ato administrativo, nesse contexto, serve como escudo protetor para o agente público e como garantia de lisura para os licitantes.

Além disso, a data-base da pesquisa é fundamental. Em tempos de volatilidade econômica ou inflação setorial específica, preços obtidos há mais de seis meses podem não mais refletir a realidade. A lei permite e recomenda a atualização dos valores ou a realização de novas pesquisas para garantir que o orçamento estimado esteja alinhado com o momento da publicação do edital. A falha nessa atualização pode gerar o fracasso da licitação por falta de interessados, violando o princípio da eficiência, ou resultar em contratações superfaturadas se o mercado tiver sofrido deflação nos custos dos insumos.

Aferição de Preços na Contratação Direta: Dispensa e Inexigibilidade

Um erro comum é imaginar que a rigorosa aferição de preços se aplica apenas aos processos licitatórios convencionais. Nas contratações diretas, seja por dispensa ou inexigibilidade de licitação, a justificativa do preço é requisito de validade do ato, conforme determina o artigo 72, inciso VII, da Lei 14.133/2021. Na inexigibilidade, onde a competição é inviável, a demonstração da razoabilidade do preço torna-se ainda mais crítica, pois não haverá o filtro da disputa para reduzir os valores. O advogado deve estar atento para instruir o processo com notas fiscais de contratos anteriores do futuro contratado com outros entes públicos ou privados, comprovando que o valor cobrado da Administração é compatível com o que ele pratica no mercado em geral.

Não basta o fornecedor declarar que aquele é o seu preço de tabela. É necessário comprovar a efetiva prática comercial. Em situações de exclusividade, a comparação pode ser feita com objetos de natureza semelhante, sempre considerando as especificidades que tornam o objeto singular. A ausência dessa justificativa pode caracterizar dano ao erário e improbidade administrativa, dependendo do elemento subjetivo da conduta. A instrução processual na contratação direta exige, portanto, um zelo redobrado na pesquisa mercadológica, sob pena de nulidade da contratação e responsabilização pessoal do gestor e do parecerista jurídico que avalizou a contratação sem as devidas cautelas.

Responsabilidade Solidária e o Papel do Parecer Jurídico

A nova legislação reforça a segregação de funções, mas também estabelece linhas de responsabilidade que podem alcançar diversos atores do processo de contratação. O agente de contratação, a equipe de planejamento e até mesmo a assessoria jurídica podem ser chamados a responder por falhas graves na estimativa de preços que resultem em prejuízo. O parecerista jurídico não avalia a metodologia técnica de preços *per se*, pois esta é uma atribuição da área técnica, mas deve verificar se os parâmetros legais do artigo 23 foram observados, se há motivação adequada para a escolha da metodologia e se a pesquisa é contemporânea e ampla.

A emissão de parecer jurídico “aprovando” um edital com pesquisa de preços manifestamente deficiente, baseada apenas em orçamentos de fornecedores sem a devida crítica ou sem a priorização das fontes públicas, pode atrair a responsabilidade solidária do advogado público, caso se comprove erro grosseiro ou dolo. Nesse cenário, o domínio técnico sobre a legislação de licitações é a melhor defesa. O conhecimento aprofundado permite ao profissional identificar falhas na instrução processual e recomendar diligências corretivas antes da publicação do edital. Para advogados que desejam mitigar riscos e atuar com excelência, o investimento em qualificação específica, como a Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos, é um diferencial estratégico na carreira.

A Dinâmica do BDI e Encargos Sociais na Composição do Preço

Outro aspecto técnico relevante na aferição do preço de mercado, especialmente em obras e serviços de engenharia ou serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, é a correta composição do BDI (Benefícios e Despesas Indiretas) e dos Encargos Sociais. O preço de mercado não é apenas o custo do insumo, mas engloba toda a estrutura de custos indiretos, tributos e o lucro do particular. A Administração deve utilizar taxas de BDI referenciais aceitáveis pelos órgãos de controle. O desconhecimento sobre a composição analítica do preço pode levar a Administração a aceitar propostas com “jogo de planilha”, onde itens muito utilizados têm sobrepreço e itens pouco utilizados têm subpreço, desequilibrando a execução contratual futura.

O profissional do direito deve compreender que a análise de exequibilidade das propostas está intimamente ligada à pesquisa de preços inicial. Se a referência de mercado for mal construída, o critério de julgamento da exequibilidade fica comprometido. A Lei 14.133/2021 traz presunções de inexequibilidade que demandam do licitante a demonstração de que seus custos são coerentes. Contudo, para que a Administração possa questionar um preço “muito baixo”, ela precisa ter plena confiança de que seu preço estimado “baliza” está correto. A dialética entre o preço de referência e o preço proposto é o que garante a seleção da proposta mais vantajosa.

Especificidades de Software e Serviços Intelectuais

A aferição de preços torna-se ainda mais complexa quando tratamos de objetos intangíveis, como softwares sob medida ou serviços técnicos especializados de natureza intelectual. Nesses casos, a comparação objetiva é dificultada pela singularidade das soluções. Aqui, a técnica de valoração deve focar no esforço estimado (horas/homem), na qualificação da equipe técnica e na complexidade do escopo. O uso de métricas padronizadas, como Pontos de Função na área de TI, é uma forma de objetivar o que é subjetivo, permitindo uma aferição de mercado mais justa e auditável. O advogado deve verificar se o Termo de Referência ou Projeto Básico descreve o objeto com clareza suficiente para permitir essa precificação precisa pelos licitantes.

Conclusão: A Pesquisa de Preços como Instrumento de Governança

Em suma, a aferição do preço de mercado nas licitações públicas evoluiu de uma simples coleta de papéis para um procedimento de inteligência de mercado e governança pública. A Lei 14.133/2021 elevou o padrão de exigência, demandando dos profissionais jurídicos e administrativos uma postura analítica e investigativa. O preço justo é aquele que remunera adequadamente o particular, garantindo a execução do objeto com qualidade, sem onerar excessivamente os cofres públicos. Encontrar esse ponto de equilíbrio exige técnica, fundamentação legal e conhecimento profundo das dinâmicas de mercado e da jurisprudência dos tribunais de contas. A segurança jurídica da contratação depende diretamente da robustez da pesquisa de preços que a sustenta.

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Insights Jurídicos Relevantes

* **Hierarquia Legal:** A Lei 14.133/2021 não apenas sugere, mas impõe uma ordem de preferência para as fontes de preços, priorizando dados públicos (Painel de Preços, contratações similares) sobre cotações privadas.
* **Dever de Motivação:** A escolha da metodologia de cálculo (média, mediana, menor preço) não é ato discricionário ilimitado; exige justificativa técnica expressa nos autos, sob pena de vício de motivação.
* **Contratação Direta:** A dispensa ou inexigibilidade de licitação não isenta a Administração de comprovar a compatibilidade do preço com o mercado; a falha aqui é vetor comum de ações de improbidade.
* **Saneamento da Amostra:** É dever do gestor excluir valores excessivos ou inexequíveis (*outliers*) da cesta de preços para evitar distorções na média e garantir uma estimativa fidedigna.
* **Responsabilidade Técnica:** O parecer jurídico, embora opinativo, pode atrair responsabilidade solidária se validar pesquisas de preço com erros grosseiros ou violação evidente das normas de regência.

Perguntas e Respostas

1. É permitido utilizar exclusivamente orçamentos de fornecedores para definir o preço estimado na Nova Lei de Licitações?

Embora não seja estritamente proibido em situações excepcionais, a Lei 14.133/2021 estabelece que a utilização exclusiva de orçamentos de fornecedores deve ser subsidiária. O gestor deve justificar nos autos a impossibilidade de obter preços através das fontes prioritárias (Painel de Preços, contratações públicas anteriores, etc.) para que a pesquisa baseada apenas em fornecedores seja considerada válida e segura juridicamente.

2. Qual a diferença entre sobrepreço e superfaturamento no contexto da aferição de mercado?

O sobrepreço ocorre na fase de planejamento ou na proposta, quando o valor orçado ou contratado está acima da média de mercado. O superfaturamento é a materialização do dano durante a execução do contrato, ocorrendo, por exemplo, quando se paga por um serviço não prestado, quando há alterações contratuais que elevam injustificadamente o custo, ou quando se paga o valor com sobrepreço efetivamente. A pesquisa de preços falha é a origem do sobrepreço.

3. Como proceder quando a pesquisa de preços resulta em valores muito discrepantes?

Nesse cenário, a Administração deve realizar o saneamento da amostra. Utilizam-se métodos estatísticos, como o cálculo do desvio padrão ou coeficiente de variação, para identificar e excluir os *outliers* (valores muito acima ou muito abaixo da tendência central). Após a exclusão fundamentada desses valores extremos, calcula-se a média ou mediana dos preços remanescentes válidos para obter uma estimativa confiável.

4. A pesquisa de preços tem validade por quanto tempo?

A legislação não fixa um prazo rígido de “validade” em dias, mas impõe o princípio da contemporaneidade. Entende-se, pelas boas práticas e jurisprudência do TCU, que pesquisas realizadas há mais de 6 meses (ou menos, em mercados voláteis) devem ser atualizadas antes da publicação do edital. O objetivo é garantir que o valor estimado reflita a realidade econômica do momento da licitação.

5. O advogado parecerista deve refazer os cálculos da pesquisa de preços?

Não. A função do parecerista jurídico é realizar o controle de legalidade e não a análise técnica ou matemática. O advogado deve verificar se a pesquisa seguiu os parâmetros do art. 23 da Lei 14.133/2021, se as fontes prioritárias foram consultadas, se há justificativa para a metodologia escolhida e se a pesquisa é ampla e contemporânea. Cálculos errados são de responsabilidade da área técnica, salvo se o erro for evidente e grosseiro, perceptível por qualquer homem médio.

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Acesse a lei relacionada em Lei nº 14.133/2021

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-07/licitacoes-como-aferir-o-preco-de-mercado/.