Controle de Convencionalidade: Domine a Advocacia Multinível

O Colapso do Positivismo Fechado e a Ascensão do Direito Multinível na Prática Forense

A advocacia de elite compreende que a pirâmide de Kelsen, em sua concepção clássica e engessada, não responde mais à complexidade dos litígios contemporâneos. Estamos diante de uma ruptura dogmática profunda onde a tradição jurídica nacional colide frontalmente com o direito multinível. O operador do direito que limita sua argumentação às fronteiras do Código Civil ou do Processo Penal pátrio está fadado à obsolescência. A magistratura brasileira, por força de tratados internacionais e da jurisprudência vinculante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, passa a integrar um sistema de jurisdição expandida. O juiz de primeira instância não é apenas um aplicador da lei federal, mas um garantidor da convencionalidade das normas, o que altera drasticamente a forma como as teses de defesa e acusação devem ser estruturadas desde a petição inicial.

Fundamentação Legal: O Bloco de Constitucionalidade e a Força dos Tratados

A arquitetura do nosso ordenamento jurídico sofreu um abalo sísmico estrutural com o advento da Emenda Constitucional número 45. O artigo 5º, em seus parágrafos 2º e 3º da Constituição Federal de 1988, estabeleceu a base para o que a doutrina mais sofisticada denomina de bloco de constitucionalidade. Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Isso significa que o texto seco da lei cede espaço a um emaranhado de diplomas normativos de caráter internacional que possuem aplicabilidade imediata no território nacional.

Quando um tratado sobre direitos humanos é aprovado pelo rito especial do Congresso Nacional, ele adquire status de emenda constitucional. No entanto, mesmo os tratados aprovados pelo rito ordinário antes da Emenda 45 possuem, hoje, caráter supralegal. O ordenamento jurídico deixa de ser uma via de mão única ditada exclusivamente pelo legislador pátrio para se tornar um sistema dialógico. A tradição da magistratura, outrora apegada ao positivismo estatal, é forçada a realizar uma filtragem convencional de todas as normas internas. Se o Código de Processo Penal diz uma coisa, mas a Convenção Americana sobre Direitos Humanos diz outra mais benéfica ao cidadão, a norma interna deve ser paralisada em sua eficácia.

A complexidade desta matéria exige um domínio que vai além da letra da lei, sendo um dos pilares da Pós-Graduação em Pós-Graduação em Direitos Humanos 2026 da Legale.

Divergências Jurisprudenciais: A Resistência da Tradição e o Controle Difuso

O campo de batalha nos tribunais revela uma profunda resistência cultural. De um lado, temos magistrados apegados à tradição soberanista, que enxergam a invocação de precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos como uma afronta à autonomia do judiciário brasileiro. De outro, a inescapável obrigação internacional assumida pelo Estado brasileiro. A jurisprudência nacional vacila constantemente sobre a extensão do dever do juiz de ofício afastar leis que violam os tratados internacionais. Existe uma corrente conservadora que exige a provocação das partes para que o controle de convencionalidade seja exercido, argumentando que a presunção de constitucionalidade das leis aprovadas pelo parlamento não pode ser derrubada de forma automática e indiscriminada.

Em contrapartida, a tese mais arrojada e que vem ganhando força no cenário de litigância estratégica sustenta que o controle de convencionalidade é um dever de ofício de qualquer juiz, independentemente da instância. Se o Estatuto da Magistratura exige que o juiz cumpra e faça cumprir as disposições legais, essa legalidade hoje é um conceito expandido. Uma lei que fere o direito multinível é, desde seu nascimento, um ato ilícito internacional. A divergência atinge seu ápice quando se discute a responsabilização do próprio Estado por decisões judiciais transitadas em julgado que contrariam a jurisprudência interamericana, gerando o fenômeno da relativização da coisa julgada inconvencional.

Aplicação Prática: A Estratégia do Advogado de Elite

O impacto desse cenário para o advogado de resposta rápida é monumental. A elaboração de uma peça processual não pode mais se limitar à citação do artigo de lei e da súmula do tribunal local. O advogado de elite deve realizar o que chamamos de controle difuso de convencionalidade em sede de preliminar ou mérito. Ao despachar com o juiz, a argumentação deve demonstrar que a aplicação da lei interna de forma literal atrairá a responsabilidade internacional do Brasil. Trata-se de utilizar a força coercitiva do direito multinível para constranger, no bom sentido jurídico, a magistratura a adotar a interpretação mais favorável ao princípio pro homine.

Imagine a atuação em sede de prisões cautelares, execução fiscal com medidas atípicas de constrição ou restrições à liberdade de expressão empresarial. O advogado que domina o direito interamericano consegue invocar o Pacto de São José da Costa Rica para estancar abusos que, sob a ótica estrita da lei ordinária, seriam validados por juízes legalistas. A técnica consiste em sobrepor o tratado à lei, forçando o magistrado a fundamentar o motivo pelo qual ele deixaria de aplicar uma norma de direitos humanos de status supralegal. É a inversão do ônus argumentativo levada ao seu nível máximo de eficiência processual.

O Olhar dos Tribunais

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o emblemático Recurso Extraordinário 466.343, consolidou a tese da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados pelo rito do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal. Essa decisão paradigmática do STF esvaziou a eficácia de diversas legislações infraconstitucionais, sendo o caso da prisão civil do depositário infiel o exemplo mais notório. O STF entende que a norma internacional paralisa a eficácia da lei nacional contrária a ela, criando um novo degrau na hierarquia das normas.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, tem aplicado o diálogo das fontes de maneira crescente nas esferas cível e criminal. O STJ vem reconhecendo que a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos serve como vetor interpretativo obrigatório para o juiz nacional. Decisões recentes do STJ sobre a impossibilidade de condenação baseada exclusivamente em reconhecimento fotográfico ou sobre a necessidade de audiência de custódia demonstram como o direito multinível deixou de ser uma teoria abstrata para se tornar a ratio decidendi de habeas corpus e recursos especiais. O olhar das cortes superiores é claro: a soberania nacional não é um escudo para o descumprimento de garantias fundamentais protegidas em âmbito interamericano.

Insights Práticos para a Advocacia de Alto Nível

Insight 1: A petição inicial moderna é transnacional. O advogado que não insere um tópico específico sobre a convencionalidade do seu pedido perde a chance de blindar sua ação contra decisões legalistas e engessadas de primeira instância, reduzindo a taxa de êxito em medidas de urgência.

Insight 2: A hierarquia das normas não é mais estática. A teoria da supralegalidade permite que você afaste a incidência de leis federais, portarias e regulamentos sem precisar necessariamente declarar a inconstitucionalidade da norma, bastando comprovar que ela viola um tratado internacional assinado pelo Brasil.

Insight 3: O princípio pro homine é a sua maior arma interpretativa. Em caso de conflito entre o Código Civil, a Constituição e a Convenção Americana, a regra de ouro do direito multinível dita que deve prevalecer a norma que amplia direitos ou restringe o poder punitivo estatal, independentemente da sua origem.

Insight 4: O magistrado pode ser responsabilizado por ignorar o direito internacional. Embora a tradição crie um manto de proteção sobre as decisões judiciais, o descumprimento reiterado de jurisprudência da Corte Interamericana pode ensejar a responsabilidade do Estado e, reflexamente, questionamentos nos conselhos de classe da magistratura.

Insight 5: Recursos para tribunais superiores exigem prequestionamento convencional. Se você pretende levar sua causa aos organismos internacionais ou mesmo dar peso ao seu Recurso Extraordinário, a violação ao tratado internacional deve ser debatida e rejeitada desde a sentença de piso, exigindo oposição de embargos de declaração específicos para essa finalidade.

Perguntas Frequentes Sobre o Direito Multinível e a Prática Forense

O que exatamente é o controle de convencionalidade na prática diária do advogado?

É a técnica processual de exigir que o juiz confronte a lei brasileira aplicável ao caso com os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Se a lei interna for menos favorável ou violar o tratado, o advogado pede o afastamento da lei nacional e a aplicação direta da norma internacional para proteger o cliente.

Como o status de supralegalidade dos tratados me ajuda a ganhar processos?

Como a maioria dos tratados de direitos humanos está abaixo da Constituição, mas acima das leis ordinárias, você pode invalidar artigos do Código Civil, CLT ou Código Penal que prejudiquem seu cliente, demonstrando que essas leis estão paralisadas pela força superior do tratado internacional.

A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos obriga o juiz brasileiro?

Sim. O entendimento moderno, endossado pelo STF e STJ, é que as sentenças da Corte IDH, bem como suas opiniões consultivas, formam a interpretação autêntica do Pacto de São José, devendo ser observadas pelos juízes nacionais como precedente de alta força persuasiva e, em muitos casos, vinculante.

Posso alegar a inconvencionalidade de uma lei em qualquer tipo de ação?

Absolutamente. O controle difuso de convencionalidade pode e deve ser realizado em qualquer juízo ou tribunal, seja em uma vara de família, em um juizado especial cível ou em uma vara criminal. Todo juiz é, por definição do direito multinível, um juiz interamericano.

O que fazer se o juiz de primeira instância ignorar a tese de convencionalidade levantada na petição?

É fundamental opor embargos de declaração por omissão, forçando o magistrado a se manifestar expressamente sobre a aplicação do tratado internacional. Isso garante o prequestionamento da matéria para a futura interposição de Recurso Especial, Recurso Extraordinário e, se necessário, denúncia aos órgãos internacionais.

Aprofunde seu conhecimento sobre o assunto na Wikipedia.

Acesse a lei relacionada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0678.htm

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-mai-05/entre-tradicao-e-o-direito-multinivel-o-impacto-do-estatuto-da-magistratura-brasileira-interamericana/.