Ato discricionário

Ato discricionário é uma manifestação de vontade da Administração Pública caracterizada pela liberdade conferida ao agente público para escolher, dentro dos limites da lei, a melhor solução para determinado caso concreto. Essa liberdade se refere especificamente aos elementos conveniência e oportunidade, ou seja, o administrador pode decidir se e quando praticar o ato, bem como a melhor forma de realizá-lo, desde que essa decisão esteja amparada nos princípios constitucionais e nos limites legais estabelecidos.

A discricionariedade não deve ser confundida com arbitrariedade. Enquanto a arbitrariedade consiste no exercício do poder público de forma abusiva ou descabida, contrariando os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e outros pilares do Direito Administrativo, a discricionariedade legítima é pautada por critérios racionais, técnicos e jurídicos que buscam alcançar o interesse público. Dessa forma, o ato discricionário deve sempre respeitar os princípios que regem a Administração Pública, sobretudo os previstos no artigo 37 da Constituição Federal.

A discricionariedade costuma ser mais comum em situações em que a norma legal não determina uma conduta específica, mas oferece ao agente alternativas cabíveis, cabendo a este avaliar qual delas é mais adequada ou eficaz em determinado contexto. Exemplo clássico de ato discricionário é a nomeação de cargos em comissão, os quais são de livre escolha da autoridade competente, embora devam respeitar os critérios de interesse público e qualificação do nomeado. Outro exemplo pode se dar nos casos de concessão de licenças, autorizações e permissões administrativas, onde, muitas vezes, há margem para que o poder público avalie a necessidade e as condições para a efetivação do ato.

Apesar de o conteúdo do ato discricionário, em regra, não ser passível de controle jurisdicional quanto ao juízo de conveniência e oportunidade, isso não significa que ele esteja isento de controle. O Poder Judiciário pode revisar os atos discricionários quando houver indícios de ilegalidade, desvio de finalidade, abuso de poder, violação de princípios constitucionais, omissão ou vício nos elementos vinculados do ato como a competência, a finalidade e a forma. Assim, mesmo nos atos em que o administrador dispõe de certa margem de escolha, ele não está autorizado a agir de modo contrário à legislação ou que comprometa o interesse público.

A doutrina administrativa costuma esclarecer que todos os atos administrativos possuem aspectos vinculados e aspectos discricionários, cabendo ao intérprete distinguir quais elementos estão sujeitos à avaliação livre do administrador e quais são estritamente regulados pela lei. Em geral, os elementos vinculados são a competência, a finalidade e a forma. Já os elementos motivo e objeto podem ser, em alguns casos, discricionários, ou seja, podem variar conforme a avaliação do agente público diante da situação concreta.

Importante observar que a tendência contemporânea é a de restringir cada vez mais a discricionariedade administrativa por meio da positivação de princípios e normas que impõem limites mais rígidos à atuação estatal. A jurisprudência e a doutrina moderna também defendem o controle de atos discricionários por meio de mecanismos como o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade e da motivação adequada dos atos administrativos. A motivação, inclusive, é um requisito essencial do ato administrativo, mesmo no exercício da discricionariedade, pois permite que se verifique a coerência lógica entre o fato e a decisão tomada.

Em suma, o ato discricionário é uma manifestação do poder administrativo que permite ao agente público optar entre diferentes caminhos legais possíveis para alcançar o interesse público. No entanto, essa liberdade decisória é sempre limitada pelo ordenamento jurídico e pelos princípios que regem a função pública, não se confundindo com um poder ilimitado ou arbitrário. O exercício adequado da discricionariedade exige do administrador público um juízo técnico, ético e jurídico, com base em critérios objetivos que assegurem a eficiência, legitimidade e justiça dos atos praticados em nome do Estado.