Depoimento Especial: Contraditório e Defesa no Processo Penal

O dilema entre proteção integral e ampla defesa no depoimento especial

A oitiva de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência sexual representa um dos cenários mais delicados do processo penal brasileiro. De um lado, a necessidade de proteger a integridade psicológica do vulnerável, evitando a revitimização. De outro, o direito fundamental do acusado ao contraditório e à ampla defesa, pilares do devido processo legal. O depoimento especial, regulamentado pela Lei 13.431/2017 e pelo Decreto 9.603/2018, instituiu um procedimento diferenciado de escuta, realizado em ambiente reservado, com profissional capacitado e transmissão para a sala de audiência. O objetivo declarado é preservar a criança ou adolescente do contato direto com o acusado e da atmosfera intimidadora do tribunal. A controvérsia surge quando a defesa técnica busca exercer o contraditório efetivo sobre esse depoimento. Questões como a formulação de perguntas diretas, a possibilidade de reperguntas, o acesso irrestrito ao registro audiovisual e a participação ativa do defensor na colheita da prova oral tornaram-se objeto de intenso debate jurisprudencial. O embate não é meramente procedimental. Trata-se de definir se o sistema de justiça criminal pode criar zonas de proteção probatória que, ainda que bem-intencionadas, possam comprometer a paridade de armas e o direito à prova da defesa. A resposta a essa pergunta tem impacto direto na validade das condenações e na própria legitimidade do processo penal democrático.

Fundamentação Legal do Depoimento Especial

A Lei 13.431/2017 estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência. O art. 5º prevê duas modalidades distintas de escuta: a escuta especializada, de natureza não judicial, e o depoimento especial, que ocorre no âmbito processual. O depoimento especial está disciplinado nos arts. 8º a 12 da lei. Segundo o art. 8º, trata-se de procedimento de oitiva realizado perante autoridade policial ou judiciária, com intermediação de profissional capacitado. O art. 11 determina que o profissional facilitador seja preferencialmente psicólogo ou assistente social, vedada a presença do acusado no mesmo ambiente. O Decreto 9.603/2018 regulamentou aspectos operacionais. O art. 9º estabelece que o depoimento deve ser gravado em áudio e vídeo, sendo a gravação considerada prova emprestável quando a vítima ou testemunha não puder ser novamente ouvida. O art. 10 prevê que as perguntas serão transmitidas ao profissional por sistema de áudio, cabendo a ele adequar a linguagem à compreensão da criança ou adolescente. O Código de Processo Penal, em seu art. 217, já previa procedimento semelhante antes da Lei 13.431/2017. A redação dada pela Lei 13.431/2017 ao art. 217 do CPP consolidou a obrigatoriedade do depoimento especial quando a vítima ou testemunha tiver idade inferior a dezoito anos ou apresentar perturbação mental ou deficiência que prejudique sua comunicação. A Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, incorporada ao ordenamento brasileiro, fundamenta materialmente essas normas. O art. 12 assegura à criança o direito de ser ouvida, enquanto o art. 19 impõe ao Estado o dever de proteção contra toda forma de violência. A compatibilização desses dispositivos com as garantias constitucionais do art. 5º, LIV e LV, da CF/88 constitui o núcleo do debate. A doutrina identifica tensão normativa entre o art. 8º, §1º, da Lei 13.431/2017, que veda a presença do acusado no mesmo ambiente, e o art. 261 do CPP, que assegura ao réu o direito de estar presente aos atos processuais. Essa aparente antinomia exige solução interpretativa que preserve ambos os direitos fundamentais em jogo.

Divergências e Posição dos Tribunais

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o depoimento especial não afasta o contraditório, mas o realiza de forma adaptada. No julgamento do AgRg no AREsp 1.731.916/PR, a Quinta Turma reconheceu que a intermediação por profissional não impede a defesa de formular perguntas, desde que observada a adequação da linguagem ao nível de compreensão do depoente. A Sexta Turma do STJ, no HC 598.051/SC, enfrentou caso em que o juiz indeferiu perguntas da defesa durante o depoimento especial sem fundamentação adequada. O tribunal entendeu que a recusa deve ser excepcional e motivada, não podendo configurar censura prévia ao exercício da ampla defesa. A decisão enfatizou que o facilitador traduz as perguntas, mas não pode filtrá-las por critério subjetivo de conveniência. Questão mais controversa diz respeito à possibilidade de reperguntas. O STJ tem admitido que, após a resposta transmitida pelo profissional, a defesa formule esclarecimentos complementares se a primeira resposta foi evasiva ou contraditória. Essa orientação consta do HC 512.321/MS, que anulou condenação baseada exclusivamente em depoimento especial no qual foram indeferidas todas as reperguntas da defesa. O Supremo Tribunal Federal ainda não pacificou o tema em sede de repercussão geral. No entanto, em decisões monocráticas e de turma, tem aplicado a mesma linha do STJ. No HC 197.778/SP, o Ministro Gilmar Mendes destacou que a Constituição não admite hierarquização entre direitos fundamentais, devendo a proteção da vítima e o direito de defesa serem exercidos simultaneamente mediante técnicas de ponderação. Tribunal de Justiça de São Paulo firmou entendimento, por meio de sua Câmara Especial Criminal, de que o registro audiovisual do depoimento especial deve ser disponibilizado integralmente à defesa antes das alegações finais. A ausência de acesso ao material impossibilita a verificação de eventual edição, cortes ou inconsistências entre o depoimento e a transcrição, configurando cerceamento de defesa. Divergência relevante persiste quanto à necessidade de renovação do depoimento especial quando realizado apenas na fase policial. Parte da jurisprudência entende que, tratando-se de prova cautelar irrepetível, o depoimento policial pode fundamentar condenação sem nova oitiva judicial. Outra corrente, mais garantista, exige a renovação em juízo sob pena de violação ao princípio da identidade física do juiz e ao contraditório real.

Aplicação Prática na Advocacia

Na atuação defensiva em processos envolvendo depoimento especial, o advogado deve adotar estratégia em três momentos: antes, durante e depois da oitiva. Antes do ato, é essencial peticionar requerendo a participação efetiva na formulação de perguntas e o acesso ao sistema de transmissão para acompanhar em tempo real a colheita do depoimento. Durante o depoimento especial, o defensor deve registrar em ata todas as perguntas indeferidas pelo juiz ou não transmitidas pelo facilitador. Esse registro é fundamental para eventual arguição de nulidade. Caso o profissional intermediário reformule a pergunta de modo a alterar seu sentido original, cabe impugnação imediata, consignando-se a discordância. A jurisprudência tem reconhecido nulidade quando há supressão sistemática de teses defensivas nas perguntas. Após o depoimento, o acesso ao registro audiovisual integral é direito da defesa. Na prática, muitos juízos disponibilizam apenas a transcrição, o que é insuficiente. O defensor deve requerer formalmente a gravação completa, pois elementos como tom de voz, hesitações, linguagem corporal e eventuais interferências do facilitador só podem ser aferidos pelo vídeo. Essas nuances frequentemente revelam fragilidades probatórias não captadas pela transcrição. Em caso de segunda oitiva, quando a primeira foi realizada na fase policial, a defesa deve atentar para contradições entre os relatos. A experiência forense demonstra que crianças muito pequenas, submetidas a múltiplas oitivas, tendem a incorporar sugestões de adultos ou confundir suas memórias. A literatura da psicologia do testemunho oferece subsídios técnicos para fundamentar alegações de contaminação memorial, sendo recomendável a produção de prova pericial nesse sentido. Situação recorrente envolve casos em que o juiz realiza o depoimento especial sem a presença de profissional capacitado, sob o argumento de indisponibilidade de psicólogo ou assistente social. Essa prática viola frontalmente o art. 8º da Lei 13.431/2017 e configura nulidade absoluta. A defesa deve arguir imediatamente, pois o prosseguimento sem oposição pode gerar preclusão em algumas hipóteses, conforme jurisprudência consolidada. A impugnação do depoimento especial por vício de forma ou violação ao contraditório deve ocorrer preferencialmente por meio de habeas corpus preventivo ou repressivo, conforme o momento processual. O recurso em sentido estrito também é cabível quando a decisão que indefere a participação da defesa ou o acesso ao material audiovisual puder ser enquadrada como decisão com força de definitiva que obsta o prosseguimento da ação penal. Na consultoria preventiva a clientes investigados, o advogado deve orientar quanto ao direito ao silêncio do investigado e à não obrigatoriedade de participação em acareação com a vítima. Embora o depoimento especial seja da vítima, não do acusado, a dinâmica processual pode criar situações em que a defesa técnica inadvertidamente valida narrativas acusatórias por falta de conhecimento do procedimento. Tese defensiva relevante envolve a alegação de invalidade do depoimento quando realizado após prazo desarrazoado dos fatos. Estudos demonstram que a memória infantil é especialmente suscetível ao decurso do tempo e à interferência de fatores externos. Depoimentos colhidos anos após o suposto fato, principalmente em crianças que passaram por processo terapêutico, podem apresentar comprometimento significativo em sua confiabilidade, justificando a desconsideração como prova suficiente para condenação.

Perguntas Frequentes

O defensor pode estar presente fisicamente na sala onde ocorre o depoimento especial? Não. O art. 8º, §1º, da Lei 13.431/2017 veda expressamente a presença do acusado e de seu defensor no mesmo ambiente da vítima durante o depoimento especial. O defensor acompanha o ato da sala de audiência, por sistema de áudio e vídeo, podendo formular perguntas que serão transmitidas ao profissional facilitador para adequação. Essa restrição visa preservar a criança ou adolescente de intimidação, mas não pode implicar supressão do contraditório. É possível anular uma condenação baseada apenas em depoimento especial sem outras provas? Sim, se houver violação ao contraditório ou ao devido processo legal. Embora a jurisprudência admita condenação com base no depoimento da vítima quando coerente e harmônico com o conjunto probatório, o indeferimento sistemático de perguntas da defesa, a ausência de acesso ao registro audiovisual ou a realização do ato sem profissional capacitado configuram nulidades que podem invalidar a prova e, consequentemente, a condenação. O que fazer quando o juiz indefere perguntas da defesa durante o depoimento especial? O defensor deve impugnar imediatamente, consignando em ata o teor da pergunta indeferida e sua pertinência temática para a tese defensiva. A fundamentação do indeferimento pelo juiz é obrigatória. Posteriormente, cabe arguir a nulidade em preliminar de alegações finais ou por meio de habeas corpus. A jurisprudência tem reconhecido cerceamento de defesa quando há indeferimento imotivado ou genérico de perguntas relevantes para esclarecimento dos fatos. É obrigatória a realização de novo depoimento especial em juízo se já houve oitiva na delegacia? Não há obrigatoriedade absoluta, mas é direito da defesa requerer a renovação. O STJ admite que o depoimento especial realizado na fase policial seja utilizado como prova emprestável quando impossível ou desaconselhável nova oitiva, desde que tenha sido assegurado o contraditório diferido. Contudo, tratando-se de elemento central para a condenação, a jurisprudência mais garantista tem exigido renovação em juízo para observância do contraditório efetivo e da identidade física do juiz. A gravação do depoimento especial pode ser editada ou resumida antes de ser disponibilizada à defesa? Não. O art. 9º do Decreto 9.603/2018 determina que o depoimento seja gravado integralmente em áudio e vídeo. Qualquer edição, corte ou disponibilização apenas de trechos configura violação ao direito de defesa e à integridade da prova. A defesa tem direito ao acesso completo e irrestrito ao registro audiovisual, pois elementos não verbais, pausas, hesitações e eventuais interferências do facilitador só podem ser verificados pelo material íntegro, sendo essenciais para avaliação da credibilidade do depoimento. Acesse a lei relacionada em Lei 13.431/2017 Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-jun-08/entre-a-protecao-da-vitima-e-o-direito-de-defesa-o-contraditorio-no-depoimento-especial/.