Saída Temporária: DNA, Art. 122 LEP e Direitos do Preso

A Flexibilização do Rol do Artigo 122 da LEP e os Direitos da Personalidade no Contexto Carcerário

A execução penal no Brasil é um microssistema jurídico complexo, onde a tensão entre o poder punitivo do Estado e a preservação dos direitos fundamentais do apenado é constante. Um dos pontos mais nevrálgicos dessa relação reside na interpretação dos benefícios previstos na Lei de Execução Penal (LEP), especificamente no que tange à saída temporária. A doutrina e a jurisprudência têm se debruçado sobre a taxatividade das hipóteses previstas no artigo 122 da Lei nº 7.210/1984, especialmente quando confrontadas com demandas de natureza civil e familiar, como o reconhecimento de filiação biológica.

Para o profissional do Direito, compreender a dinâmica entre o cumprimento da pena privativa de liberdade e a manutenção dos direitos da personalidade do reeducando é essencial. A privação da liberdade de locomoção não implica, em hipótese alguma, a suspensão da condição de sujeito de direitos civis, salvo as restrições inerentes à própria condenação. Nesse cenário, o direito à identidade genética e ao reconhecimento da paternidade surge como um vetor que desafia a rigidez da letra fria da lei penal.

O Instituto da Saída Temporária: Natureza Jurídica e Requisitos

A saída temporária é um instrumento de política criminal voltado à ressocialização gradual do indivíduo. Diferentemente da permissão de saída, que possui caráter humanitário e emergencial (como em casos de falecimento de familiares ou tratamento médico, mediante escolta), a saída temporária dispensa vigilância direta e baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado.

Previsto nos artigos 122 a 125 da LEP, o benefício é destinado aos condenados que cumprem pena em regime semiaberto. Os requisitos objetivos e subjetivos são claros: comportamento adequado, cumprimento mínimo de 1/6 da pena (se primário) ou 1/4 (se reincidente), e compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

A legislação elenca três finalidades precípuas para a concessão da saída temporária: visita à família, frequência a curso supletivo-profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, e participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. É justamente no terceiro inciso — participação em atividades de retorno ao convívio social — que reside a margem interpretativa necessária para a advocacia moderna. A questão que se impõe é se a realização de exames de DNA para averiguação de paternidade pode ser enquadrada neste conceito.

Hermenêutica Penal: Taxatividade versus Interpretação Teleológica

Tradicionalmente, o Direito Penal e o Direito Processual Penal são regidos pelo princípio da legalidade estrita. Sob uma ótica positivista clássica, se a lei não autoriza expressamente a saída para realização de atos da vida civil, o benefício deveria ser negado. No entanto, essa visão reducionista tem perdido força nos Tribunais Superiores em favor de uma interpretação teleológica e sistêmica.

A finalidade da execução penal é proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Negar a um preso a oportunidade de regularizar sua situação familiar ou de reconhecer um filho é contraproducente ao objetivo ressocializador. A família é a base da sociedade e goza de especial proteção do Estado, conforme o artigo 226 da Constituição Federal. Portanto, atos que visam fortalecer ou definir laços familiares possuem, intrinsecamente, um caráter de reintegração social.

Ao atuar na defesa de apenados, o advogado deve argumentar que o rol do artigo 122 não deve ser visto como um numerus clausus (lista fechada) impeditivo de direitos fundamentais, mas sim como diretrizes que devem ser lidas à luz da Dignidade da Pessoa Humana. A participação em atos judiciais ou extrajudiciais de natureza personalíssima, que exigem a presença física do apenado para coleta de material genético, enquadra-se perfeitamente na lógica de preparação para o retorno ao convívio social pleno.

A Interseção com o Direito de Família e os Direitos da Personalidade

A discussão transcende a esfera penal e adentra o Direito Civil e de Família. O direito ao reconhecimento da filiação é um direito da personalidade, indisponível e imprescritível. O artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabelece que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição.

Quando o suposto pai se encontra encarcerado, cria-se um obstáculo fático ao exercício desse direito, tanto para o apenado (que pode desejar reconhecer a prole) quanto para o suposto filho (que tem o direito de conhecer sua origem biológica). A manutenção do preso em cárcere, impedindo-o de comparecer a um laboratório ou ao Instituto de Medicina Legal (IML) para coleta de material genético, configura uma violação reflexa aos direitos da criança ou do adolescente envolvido, ou mesmo do adulto que busca sua identidade.

Para aprofundar-se nas nuances das ações de estado e nas complexidades probatórias que envolvem o vínculo genético, é fundamental dominar a teoria e a prática dessas demandas cíveis. O conhecimento técnico sobre Filiação, Investigação de Paternidade e Adoção permite ao advogado criminalista fundamentar seus pedidos de saída temporária não apenas na LEP, mas na robustez dos direitos civis que estão sendo cerceados pela prisão.

Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade na Execução

O juízo da execução penal deve pautar suas decisões pelo princípio da proporcionalidade. Deve-se ponderar: o risco da concessão da saída temporária (que é mitigado pelos requisitos objetivos e subjetivos já preenchidos pelo apenado em regime semiaberto) supera o prejuízo causado pelo não reconhecimento de uma paternidade?

A resposta jurídica tende a ser negativa. O prejuízo à dignidade humana, à identidade do indivíduo e ao direito fundamental à filiação possui um peso valorativo superior ao rigorismo formal da custódia, especialmente quando o apenado já demonstrou aptidão para o benefício através de bom comportamento. Ademais, a recusa em permitir a saída para tal fim poderia gerar consequências processuais na esfera cível, como a presunção de paternidade (Súmula 301 do STJ), o que, embora resolva a questão jurídica da filiação, não satisfaz a verdade real biológica almejada pelas partes.

Aspectos Procedimentais do Pedido

Para o advogado que maneja o pedido de saída temporária com essa finalidade específica, a instrução do requerimento é vital. Não basta alegar a intenção de realizar o exame. É necessário demonstrar a existência de um processo judicial de investigação de paternidade em curso ou, no caso de procedimento extrajudicial, o agendamento firme com laboratório ou órgão oficial.

A petição deve conter:
1. A comprovação do vínculo do apenado com o procedimento de investigação de paternidade.
2. A data e horário agendados para a coleta.
3. A demonstração de que o apenado preenche os requisitos do artigo 123 da LEP (comportamento e tempo de pena).
4. A fundamentação constitucional ligando o ato à dignidade da pessoa humana e à ressocialização.

Diferença entre Saída Temporária e Permissão de Saída no Caso Concreto

Uma confusão comum na prática forense ocorre entre os institutos da saída temporária e da permissão de saída. A permissão de saída (art. 120 da LEP) é cabível para presos em regime fechado ou semiaberto, mas exige escolta e se destina a casos de falecimento ou doença grave de familiares, ou tratamento médico do próprio preso.

Embora se possa argumentar que a coleta de DNA seja um “tratamento” ou procedimento de saúde em sentido lato, a jurisprudência tende a enquadrar o pedido na saída temporária (art. 122) quando o apenado já está no semiaberto, pois isso evita o custo e a complexidade logística da escolta policial, prestigiando a confiança depositada no reeducando. No entanto, para presos em regime fechado, a tese jurídica deve migrar necessariamente para a permissão de saída, onde a fundamentação recairá sobre a indispensabilidade do ato e a impossibilidade de realizá-lo intramuros, exigindo-se a escolta.

Essa distinção é crucial, pois errar a via processual ou o fundamento legal pode levar ao indeferimento do pedido por inadequação. O advogado deve analisar o regime atual de cumprimento de pena de seu cliente para traçar a estratégia correta.

O Papel do Ministério Público e do Juízo da Execução

O Ministério Público, como fiscal da lei, opinará sobre o pedido. É comum que promotores com visão mais legalista se oponham, alegando falta de previsão legal expressa. Cabe à defesa antecipar esses argumentos, trazendo à baila os precedentes dos Tribunais Superiores que consagram a interpretação extensiva in bonam partem (para beneficiar o réu) das normas de execução penal quando direitos fundamentais estão em jogo.

O magistrado, por sua vez, tem o dever de individualizar a execução da pena. A decisão que defere a saída para exame de DNA não cria um precedente perigoso de “saída livre”, pois trata-se de um evento pontual, com data, hora e local certos, e finalidade nobre devidamente comprovada. A fiscalização pode ser exercida, inclusive, mediante monitoramento eletrônico, se o juízo entender necessário para garantir o retorno do apenado.

A Evolução da Jurisprudência: Um Olhar para o Futuro

A tendência moderna do Direito Penal é a humanização das penas. Isso não significa impunidade, mas sim a garantia de que a pena não ultrapassará a privação da liberdade para atingir outros direitos do condenado. A possibilidade de sair temporariamente para resolver questões de filiação biológica é um reflexo dessa evolução. Reconhece-se que o preso é um ser humano com passado, presente e futuro, e que suas relações familiares são parte integrante de sua recuperação.

Além disso, facilitar a resolução de conflitos familiares contribui para a pacificação social, objetivo maior do Direito. Um apenado que resolve suas pendências civis, que reconhece seus filhos e assume suas responsabilidades parentais, está, teoricamente, mais apto a viver em sociedade do que aquele que permanece à margem de suas obrigações e direitos familiares por entraves burocráticos do sistema prisional.

Portanto, o advogado criminalista deve estar sempre atualizado não apenas com as alterações legislativas, mas com a hermenêutica constitucional aplicada à execução penal. A defesa intransigente dos direitos do apenado passa pela capacidade de dialogar com outros ramos do direito, utilizando instrumentos do Processo Civil e do Direito de Família para oxigenar a execução criminal.

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Insights sobre o Tema

* Interdisciplinaridade é Chave: A prática da advocacia criminal moderna exige conhecimentos sólidos de Direito Civil e Constitucional. A solução para problemas na execução penal muitas vezes reside fora do Código Penal.
* Interpretação Extensiva: Em matéria de direitos fundamentais e execução penal, o rol de benefícios raramente deve ser lido de forma restritiva. A finalidade da norma (ressocialização) prevalece sobre a literalidade.
* Planejamento Probatório: O sucesso do pedido de saída temporária atípica depende da robustez da prova documental (agendamentos, processos em curso) anexada ao pedido.
* Regime Prisional Define a Estratégia: A distinção entre pedir “saída temporária” (sem escolta, semiaberto) e “permissão de saída” (com escolta, fechado) é vital para a viabilidade do pleito.

Perguntas e Respostas

1. Presos em regime fechado podem obter autorização para realizar exame de DNA fora do presídio?
Sim, mas o instituto jurídico adequado não é a saída temporária, e sim a permissão de saída (art. 120 da LEP). Neste caso, a saída ocorre mediante escolta policial, devendo a defesa comprovar a necessidade imperiosa do ato e a impossibilidade de realizá-lo dentro da unidade prisional.

2. O rol de atividades para saída temporária no artigo 122 da LEP é taxativo?
Embora haja divergência doutrinária, a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores tem entendido que o rol não é taxativo quando se trata de garantir direitos fundamentais e promover a ressocialização. O conceito de “atividades que concorram para o retorno ao convívio social” é uma cláusula aberta que permite interpretação extensiva.

3. O apenado é obrigado a realizar o exame de DNA se obtiver a saída temporária?
Não. Conforme o princípio nemo tenetur se detegere e a jurisprudência do STF, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo ou a fornecer material genético invasivamente. No entanto, na esfera cível, a recusa injustificada gera a presunção relativa de paternidade (Súmula 301 do STJ). A saída temporária é uma oportunidade, não uma imposição de coleta.

4. O juiz pode impor condições especiais para essa saída específica?
Sim. O juiz da execução penal possui poder geral de cautela e pode impor condições adicionais, como o uso de tornozeleira eletrônica, horários rígidos para deslocamento apenas entre o presídio e o laboratório, e a proibição de frequentar outros lugares, visando garantir o cumprimento da pena e a segurança pública.

5. A negativa do benefício pelo juízo de piso pode ser recorrida de que forma?
A decisão que indefere o pedido de saída temporária desafia o recurso de Agravo em Execução, previsto no artigo 197 da Lei de Execução Penal. É fundamental instruir o recurso com a comprovação da violação aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteção à família.

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Acesse a lei relacionada em Lei nº 7.210/1984

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-26/stj-permite-saida-temporaria-para-preso-apurar-filiacao-biologica/.