Agente Público: Art. 28 LINDB e o Fim do Apagão das Canetas
A Responsabilidade do Agente Público e a Interpretação do Artigo 28 da LINDB: Uma Análise Técnica
A segurança jurídica é a pedra angular de qualquer Estado Democrático de Direito. No entanto, durante décadas, o Direito Administrativo brasileiro operou sob uma lógica que muitas vezes penalizava a tomada de decisão no setor público, gerando o fenômeno conhecido como “apagão das canetas”. O medo da responsabilização pessoal por atos de gestão, mesmo quando desprovidos de má-fé, paralisou gestores e tornou a administração pública excessivamente cautelosa e burocrática.
Foi neste cenário que surgiu a Lei nº 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Esta alteração legislativa trouxe profundas inovações hermenêuticas para o direito público. O foco central desta transformação reside no Artigo 28, que estabeleceu novos parâmetros para a responsabilização pessoal dos agentes públicos nas esferas civil, administrativa e controladora.
Para o profissional do Direito, compreender a profundidade e as nuances do Artigo 28 da LINDB não é apenas uma questão acadêmica. É uma necessidade premente para a defesa técnica eficaz e para a consultoria jurídica preventiva. A norma estabelece que o agente público só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
A Mudança de Paradigma: Do Perfeccionismo à Realidade
O legislador, ao inserir os artigos 20 a 30 na LINDB, buscou combater o voluntarismo jurídico e a análise abstrata das condutas administrativas. Antes dessa reforma, era comum que órgãos de controle condenassem gestores com base em ideais de “melhor decisão possível”, ignorando as limitações reais enfrentadas no momento da ação.
O Artigo 28 rompe com a tradição de punir a inabilidade ou a culpa leve (aquela decorrente de falta de atenção ordinária). A lei agora exige um elemento subjetivo qualificado para que haja a responsabilização sancionatória. Não basta que a decisão tenha sido equivocada ou que tenha gerado prejuízo ao erário; é necessário demonstrar que o agente agiu com intenção desonesta (dolo) ou com um nível inaceitável de negligência, imprudência ou imperícia (erro grosseiro).
Esta distinção é vital. Ela protege o administrador honesto que, diante de incertezas ou pressões temporais, toma uma decisão que, posteriormente, se mostra inadequada. A norma reconhece que a gestão pública é uma atividade de risco e que o erro honesto é inerente à atividade humana.
O Conceito Jurídico Indeterminado de Erro Grosseiro
O grande desafio interpretativo trazido pela nova legislação reside na definição do que constitui “erro grosseiro”. Sendo um conceito jurídico indeterminado, ele demanda um preenchimento valorativo por parte do intérprete e do aplicador da lei. A doutrina e a jurisprudência têm trabalhado arduamente para delimitar essas fronteiras.
O Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou os dispositivos da LINDB, trouxe luz a essa questão. Em seu artigo 12, §1º, o decreto define erro grosseiro como aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.
Isso significa que o erro grosseiro se aproxima do conceito de culpa grave. É a conduta que revela um descaso total com as normas regentes ou com as cautelas mínimas exigidas de um gestor médio. Não se trata de uma mera discordância interpretativa. Para configurar erro grosseiro, a conduta deve destoar completamente do que se esperaria de um administrador razoável naquelas mesmas circunstâncias.
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A Comparação com o Padrão do “Homem Médio”
Na análise da responsabilidade civil clássica, utiliza-se o padrão do *bonus pater familias* ou do homem médio. No Direito Administrativo Sancionador sob a ótica da LINDB, o parâmetro é o “administrador médio”. O julgador deve se perguntar: diante dos mesmos dados, das mesmas restrições orçamentárias e da mesma urgência, um gestor diligente teria agido de forma substancialmente diferente?
Se a resposta for não, ou se a conduta estiver dentro de uma margem de aceitabilidade técnica, não há que se falar em erro grosseiro. A existência de jurisprudência oscilante ou de pareceres técnicos divergentes, por exemplo, afasta a caracterização do erro grosseiro, pois demonstra que a matéria não era evidente ou pacífica.
A Obrigatoriedade da Análise Contextual (Artigo 22)
O Artigo 28 não pode ser lido isoladamente. Ele deve ser interpretado em conjunto com o Artigo 22 da LINDB, que impõe aos órgãos de controle o dever de considerar os obstáculos e as dificuldades reais do gestor.
Esta é uma das maiores armas da defesa técnica na atualidade. Ao defender um agente público, o advogado não deve se limitar a discutir a legalidade estrita do ato. É imperativo construir uma narrativa fática que demonstre o contexto da decisão. Fatores como falta de pessoal, sistemas de tecnologia obsoletos, restrições orçamentárias abruptas e pressão temporal para a prestação de serviços essenciais devem ser trazidos aos autos.
A lei proíbe a decisão baseada em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Portanto, a análise da conduta do agente público deixou de ser um exercício de laboratório para se tornar uma análise de “chão de fábrica”, exigindo do julgador uma postura de realismo jurídico.
O Nexo de Causalidade e a Individualização da Conduta
Outro ponto crucial na aplicação do Artigo 28 é a rigorosa individualização da conduta. Em estruturas administrativas complexas, decisões são tomadas de forma colegiada ou baseadas em uma cadeia de pareceres e aprovações. A responsabilização por erro grosseiro exige que se demonstre o nexo causal direto entre a ação ou omissão específica do agente e o resultado danoso.
Não se admite mais a responsabilidade objetiva disfarçada ou a responsabilização por “culpa in vigilando” presumida de forma genérica. Cada agente responde na medida de sua culpabilidade e de sua participação no processo decisório. Se um gestor seguiu um parecer jurídico tecnicamente fundamentado, por exemplo, torna-se muito difícil caracterizar sua conduta como erro grosseiro, visto que ele buscou amparo técnico para agir.
Reflexos Processuais e o Ônus da Prova
A introdução do requisito de dolo ou erro grosseiro altera a dinâmica processual nas ações de improbidade administrativa e nos processos perante os Tribunais de Contas. O ônus de provar a qualificação da conduta recai sobre a acusação ou sobre o órgão de controle.
Não cabe ao gestor provar que agiu com perfeição; cabe ao Estado provar que o gestor agiu com descaso inaceitável. A dúvida razoável, a complexidade da matéria ou a existência de interpretações divergentes militam em favor do agente público. Isso fortalece o princípio da presunção de inocência e da presunção de legitimidade dos atos administrativos.
A defesa deve ser proativa em demonstrar a razoabilidade da conduta. Isso pode ser feito através da juntada de notas técnicas, memorandos que evidenciem as dificuldades enfrentadas e a comparação com práticas adotadas em outros órgãos da administração pública. O objetivo é demonstrar que, ainda que o resultado não tenha sido o ideal, o processo de tomada de decisão foi pautado pela boa-fé e pela diligência possível naquele momento.
A Relação com a Nova Lei de Improbidade Administrativa
A reforma da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230/2021) dialoga diretamente com o Artigo 28 da LINDB. A nova lei de improbidade eliminou a modalidade culposa para a maioria dos atos, exigindo o dolo específico. O Artigo 28 da LINDB, contudo, mantém a possibilidade de responsabilização por erro grosseiro (culpa grave) para fins de responsabilidade civil e administrativa (ressarcimento e processos disciplinares), criando um sistema de dois níveis.
Para a configuração de ato de improbidade, a régua é mais alta: exige-se a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito. Já para a responsabilização funcional ou para o dever de regresso em ações indenizatórias, o erro grosseiro permanece como o limiar mínimo. Compreender essa distinção é essencial para não confundir as esferas de responsabilização e para articular a defesa adequada em cada instância.
A especialização neste campo é o que diferencia o advogado generalista do especialista em Direito Público. Para dominar todas as vertentes da atuação administrativa, desde a defesa em processos disciplinares até a consultoria em licitações, recomendamos a Pós-Graduação Prática em Direito Administrativo, que aborda de forma sistêmica os desafios da advocacia moderna frente à administração pública.
Conclusão
O Artigo 28 da LINDB representa um marco civilizatório no Direito Administrativo brasileiro. Ele não institui a impunidade, mas sim a racionalidade punitiva. Ao exigir a demonstração de dolo ou erro grosseiro para a responsabilização pessoal do agente público, a lei protege a capacidade de inovação e de gestão eficiente do Estado.
Para os operadores do Direito, esta norma exige uma atualização constante e um olhar atento às peculiaridades do caso concreto. A defesa técnica tornou-se mais sofisticada, exigindo não apenas conhecimento dogmático, mas uma compreensão profunda da realidade administrativa. O advogado deve atuar como um tradutor das dificuldades do gestor para a linguagem jurídica, demonstrando que o erro, quando não grosseiro, faz parte da complexidade de governar.
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Insights sobre o Tema
A interpretação do Artigo 28 da LINDB oferece perspectivas valiosas para a prática jurídica:
A subjetividade do erro grosseiro transfere para a defesa a oportunidade de construir o standard de conduta aceitável através de provas contextuais.
A mera ilegalidade do ato administrativo não implica automaticamente na responsabilidade do agente; é necessário avaliar a conduta subjetiva qualificada.
O “Apagão das Canetas” é mitigado quando o gestor se sente seguro de que erros honestos não levarão à destruição de seu patrimônio ou reputação.
Pareceres jurídicos e técnicos ganham relevância probatória ainda maior, servindo como “porto seguro” para afastar a caracterização de negligência grave.
A análise de regularidade deve ser feita “ex ante” (considerando o que o gestor sabia no momento da decisão) e não “ex post” (com base no resultado final).
Perguntas e Respostas Frequentes
1. O que diferencia a culpa simples do erro grosseiro segundo a LINDB?
A culpa simples envolve falta de atenção ou descuido comum, que qualquer pessoa poderia cometer. O erro grosseiro, por sua vez, é caracterizado por um elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, demonstrando um descaso inaceitável com as normas e cautelas mínimas exigidas de um administrador médio.
2. O Artigo 28 da LINDB se aplica a quais tipos de agentes públicos?
Aplica-se a todos os agentes públicos, sejam eles servidores efetivos, comissionados, eleitos ou particulares em colaboração com o poder público, nas esferas federal, estadual e municipal, abrangendo os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário quando no exercício de função administrativa.
3. Como o Artigo 28 afeta a ação de regresso do Estado contra o servidor?
O Estado só pode exercer o direito de regresso (cobrar do servidor o prejuízo que causou a terceiros) se ficar comprovado que o agente agiu com dolo ou erro grosseiro. Se o dano decorreu de culpa simples, o Estado indeniza a vítima, mas não pode cobrar o valor do servidor.
4. Pareceres jurídicos equivocados podem gerar responsabilização do advogado público por erro grosseiro?
Sim, mas apenas em casos excepcionais. A inviolabilidade do advogado é garantida, mas se o parecer contiver erro inescusável, tese teratológica (absurda) ou omissão grave de legislação evidente, configurando erro grosseiro ou dolo, o parecerista pode ser responsabilizado solidariamente.
5. A LINDB se aplica aos processos nos Tribunais de Contas?
Sim. A Lei nº 13.655/2018 é expressa ao determinar sua aplicação nas esferas administrativa, controladora e judicial. Portanto, os Tribunais de Contas devem observar os critérios de dolo e erro grosseiro, bem como as dificuldades reais do gestor (Art. 22), ao julgarem as contas e aplicarem sanções.
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Acesse a lei relacionada em Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-fev-05/tcu-debates-e-embates-sobre-o-artigo-28-da-lindb/.
