A aplicação da pena privativa de liberdade representa o momento culminante da persecução penal, onde o Estado exerce seu *jus puniendi* de maneira concreta sobre a esfera de liberdade do indivíduo. Para os operadores do Direito, a compreensão técnica e aprofundada da dosimetria da pena não é apenas uma exigência legal, mas um imperativo de justiça. O Código Penal brasileiro adota, em seu artigo 68, o critério trifásico idealizado por Nelson Hungria, sistema que busca garantir a proporcionalidade e a individualização da sanção, afastando o arbitrio judicial e assegurando que a resposta estatal seja adequada à gravidade do fato e às condições pessoais do agente.
No entanto, a prática forense revela que a dosimetria é frequentemente o ponto mais vulnerável das sentenças criminais. A fundamentação genérica, a confusão entre elementos do tipo e circunstâncias judiciais, e a inobservância de regras de concurso de crimes são causas recorrentes de nulidades ou de redimensionamento de penas em tribunais superiores. Dominar as nuances desse cálculo é essencial para a defesa técnica eficaz e para a correta aplicação da lei pelo magistrado.
Este artigo propõe uma análise verticalizada sobre as etapas desse procedimento, explorando as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais que permeiam desde a fixação da pena-base até a definição do regime inicial de cumprimento.
O princípio da individualização da pena, consagrado no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, atua como uma bússola para o legislador e para o julgador. Enquanto ao legislador cabe a cominação de penas abstratas proporcionais aos bens jurídicos tutelados, ao juiz incumbe a tarefa de sopesar as circunstâncias do caso concreto.
A primeira fase do sistema trifásico concentra-se na análise das oito circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A pena-base deve ser fixada entre os limites mínimo e máximo cominados abstratamente ao tipo penal.
A grande questão prática reside na fundamentação idônea dessas circunstâncias. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que elementos inerentes ao próprio tipo penal não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, sob pena de bis in idem. Por exemplo, o dolo intenso ou o prejuízo patrimonial em crimes contra o patrimônio, se não excederem o normal à espécie, não justificam o aumento.
A culpabilidade aqui analisada difere daquela integrante do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa). Na dosimetria, a culpabilidade refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, ou seja, ao minus ou plus de censura que o ato merece.
Já a análise da personalidade e da conduta social gera intensos debates. Há uma corrente garantista que defende a impossibilidade de o juiz valorar negativamente a personalidade do réu sem laudos técnicos interdisciplinares, embora a jurisprudência majoritária admita a avaliação com base nos elementos dos autos. O profissional que busca excelência na atuação criminal deve estar atento a essas distinções para impugnar valorações subjetivas e carentes de base empírica.
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Superada a fixação da pena-base, adentra-se na segunda fase, onde incidem as circunstâncias agravantes (artigos 61 e 62 do CP) e atenuantes (artigo 65 do CP). Diferentemente das causas de aumento e diminuição, a lei não estabelece frações fixas para estas circunstâncias, o que confere ao julgador certa discricionariedade, convencionalmente limitada pela doutrina e jurisprudência à fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância.
Um ponto nevrálgico nesta etapa é o enunciado da Súmula 231 do STJ, que veda a redução da pena aquém do mínimo legal nesta fase intermediária. Embora criticada por parte da doutrina, que enxerga nela uma violação ao princípio da legalidade e da individualização (uma vez que a lei diz “sempre atenuam a pena”), a súmula permanece plenamente aplicável e deve ser considerada na estratégia processual.
O concurso entre agravantes e atenuantes é resolvido pelo artigo 67 do Código Penal, que estabelece a preponderância das circunstâncias que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. A jurisprudência dos tribunais superiores, contudo, tem evoluído para permitir a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, desde que esta não seja específica ou multirreincidência.
A reincidência, aliás, merece atenção especial. É preciso verificar se o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu antes da prática do novo delito e se não transcorreu o período depurador de cinco anos (artigo 64, I, do CP). O uso de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena é vedado pela Súmula 444 do STJ, reforçando o princípio da presunção de inocência.
A etapa final do sistema trifásico envolve a aplicação das majorantes e minorantes, previstas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal. Ao contrário das fases anteriores, aqui o legislador fornece frações (fixas ou variáveis) que incidem sobre o resultado da pena provisória.
Quando a lei prevê limites variáveis (exemplo: aumento de 1/3 até a metade), a escolha da fração deve ser fundamentada em critérios concretos, e não apenas na quantidade de majorantes presentes. A Súmula 443 do STJ é clara ao dispor que o aumento de pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes.
Nesta fase, a pena pode ser fixada abaixo do mínimo ou acima do máximo abstrato cominado ao tipo. É o momento de aplicar institutos como a tentativa (artigo 14, II), o arrependimento posterior (artigo 16) ou a participação de menor importância (artigo 29, §1º).
O cálculo exige precisão matemática. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua (artigo 68, parágrafo único). Contudo, se houver concurso entre causas da Parte Geral e da Parte Especial, ou se o juiz entender necessário aplicar cumulativamente as causas da Parte Especial para garantir a suficiência da pena, a operação matemática deve ser feita de forma sucessiva, incidindo uma sobre o resultado da outra (efeito cascata).
A dosimetria não se encerra com o *quantum* da pena. A definição do regime inicial de cumprimento (fechado, semiaberto ou aberto) é corolário lógico e obrigatório da sentença. O artigo 33 do Código Penal estabelece os critérios objetivos (quantidade de pena) e subjetivos (circunstâncias judiciais e reincidência) para essa fixação.
É fundamental observar o instituto da detração penal, introduzido pela Lei 12.736/2012 no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal. O tempo de prisão provisória deve ser computado para fins de determinação do regime inicial. Ignorar esse dispositivo pode resultar na imposição de um regime mais gravoso do que o legalmente devido, constituindo constrangimento ilegal sanável via Habeas Corpus.
Ademais, as Súmulas 718 e 719 do STF, bem como a Súmula 440 do STJ, formam um arcabouço protetivo contra a fixação de regime mais gravoso baseada apenas na gravidade abstrata do delito. A fundamentação deve estar vinculada a elementos concretos dos autos que demonstrem a periculosidade do agente ou a necessidade de maior reprovação.
Por fim, o juiz deve analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme os requisitos do artigo 44 do Código Penal. Essa medida é um direito subjetivo do réu, se preenchidos os requisitos, e não uma mera faculdade do juiz. A análise deve permear a quantidade de pena aplicada (regra geral até 4 anos), a natureza do crime (sem violência ou grave ameaça) e as condições pessoais do agente.
A dosimetria da pena é uma operação lógica, jurídica e constitucional que exige rigor técnico. O sistema trifásico, embora consolidado, apresenta zonas de penumbra que demandam do operador do Direito uma postura crítica e vigilante. A defesa intransigente das garantias fundamentais passa, necessariamente, pelo escrutínio de cada fração, de cada adjetivo utilizado na fundamentação e de cada cálculo realizado na sentença.
O domínio dessas regras diferencia o profissional que apenas acompanha o processo daquele que efetivamente influencia o resultado do julgamento. A atualização constante sobre os entendimentos sumulados e as teses firmadas em recursos repetitivos é a ferramenta mais poderosa contra o arbítrio estatal travestido de discricionariedade judicial.
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A fundamentação da pena-base é o momento onde ocorre a maior incidência de erros judiciários passíveis de correção via recursal, devido ao uso de retórica genérica pelos magistrados.
A Súmula 231 do STJ cria uma barreira intransponível na segunda fase da dosimetria, impedindo que atenuantes como a confissão reduzam a pena abaixo do mínimo, o que gera debates constantes sobre a justiça material da decisão.
A detração penal, realizada na própria sentença condenatória pelo juiz de conhecimento, é um avanço processual que evita que o réu aguarde desnecessariamente a análise do juízo da execução para progredir de regime.
No concurso de crimes, a escolha entre o sistema da exasperação (crime continuado e concurso formal) e o cúmulo material altera drasticamente o resultado final da pena e o regime inicial, sendo ponto crucial de análise defensiva.
A reincidência não serve apenas para agravar a pena na segunda fase, mas também impacta negativamente a fixação do regime inicial, a concessão de benefícios como o sursis e a substituição da pena, além de alterar os prazos para progressão de regime e livramento condicional.
1. É possível fixar a pena-base acima do mínimo legal utilizando elementos inerentes ao próprio tipo penal?
Não. A utilização de elementos que já compõem a definição do crime para exasperar a pena-base configura bis in idem. Por exemplo, utilizar a “morte da vítima” para aumentar a pena-base de um homicídio é ilegal, pois a morte é elementar do tipo. A fundamentação deve basear-se em circunstâncias que extrapolem o tipo penal básico.
2. A confissão espontânea sempre reduz a pena do réu?
Na prática, a confissão é uma circunstância atenuante obrigatória. No entanto, devido à Súmula 231 do STJ, se a pena-base já estiver fixada no mínimo legal, a atenuante da confissão não terá efeito prático de redução, pois a pena não pode ficar aquém do mínimo na segunda fase da dosimetria.
3. Como funciona a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea?
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recursos repetitivos, de que é possível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, anulando-se mutuamente na segunda fase, desde que a reincidência não seja específica ou multirreincidência, casos em que esta última pode preponderar.
4. O juiz pode fixar regime inicial fechado para penas inferiores a 8 anos?
Sim, mas isso exige fundamentação concreta. Se a pena for superior a 4 anos e não exceder a 8, o regime regra é o semiaberto. Para impor o regime fechado, o juiz deve demonstrar, com base nas circunstâncias judiciais do artigo 59 (como gravidade concreta, *modus operandi*, etc.) ou na reincidência do réu, que o regime mais brando não é suficiente para a reprovação e prevenção do crime, conforme Súmula 440 do STJ.
5. O que acontece se houver mais de uma causa de aumento de pena na terceira fase?
Se as causas de aumento estiverem previstas na Parte Especial do Código Penal, o juiz pode limitar-se a aplicar apenas uma delas (a que mais aumente), mas também pode aplicar cumulativamente se fundamentar a necessidade. Se houver concurso entre uma causa da Parte Geral e uma da Parte Especial, ambas devem ser aplicadas sequencialmente (efeito cascata).
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Acesse a lei relacionada em Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940)
Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-24/a-emenda-moro-tornou-inconstitucional-o-pl-da-dosimetria/.
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