Cartel: Análise das Sanções e Defesa no CADE

Introdução ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

O Direito Concorrencial no Brasil consolidou-se como um pilar fundamental da regulação econômica. Alicerçado constitucionalmente nos artigos 170, inciso IV, e 173, parágrafo 4º, da Constituição Federal, o sistema visa reprimir o abuso do poder econômico e garantir a livre iniciativa. No entanto, a prática advocatícia nesta área exige ir além da letra da lei: demanda uma compreensão estratégica de como a autoridade antitruste opera e como os tribunais reagem a essas intervenções.

Sob a égide da Lei nº 12.529/2011, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) atua como a autoridade máxima. Para o advogado empresarial, entender a dinâmica do Cade não é apenas uma questão de compliance, mas de sobrevivência corporativa. A formação de cartéis, conhecida internacionalmente como hard core cartel, representa a infração mais severa, mas a linha que separa práticas comerciais agressivas de ilícitos concorrenciais pode ser tênue, exigindo defesa técnica de alta precisão.

A Tipicidade da Conduta: O “Ilícito por Objeto” e a Batalha das Provas

Juridicamente, o cartel é definido como um acordo entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados ou restringir a oferta. A doutrina e o Tribunal do Cade tratam essa prática, via de regra, como ilícito por objeto. Isso significa que, em tese, a simples existência do acordo basta para a condenação, presumindo-se o prejuízo à concorrência.

Contudo, advogados experientes sabem que essa presunção não deve levar à inércia da defesa. Existem situações fronteiriças, como a simples troca de informações sensíveis entre concorrentes, que podem ser interpretadas pelo órgão regulador como cartel. Nesses casos, a defesa não pode aceitar passivamente a inversão do ônus da prova. É crucial demonstrar a ausência de racionalidade colusiva ou justificativas econômicas plausíveis para o comportamento de mercado.

A instrução probatória é o verdadeiro campo de batalha. O Cade utiliza-se de um arsenal misto:

• Provas Diretas: E-mails, áudios, atas de reuniões e registros de chats (frequentemente obtidos via leniência ou busca e apreensão);
• Provas Indiretas (Econômicas): Modelos econométricos que apontam paralelismo de preços injustificável ou estabilidade anômala de market share.

Aqui reside um ponto de atenção crítico: jamais se deve aceitar o parecer do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade como verdade absoluta. A estratégia de defesa eficaz exige a contratação de pareceristas econômicos independentes para auditar a metodologia, as bases de dados e as premissas utilizadas pela acusação, buscando desconstruir o nexo causal apontado pela autoridade.

Para aprofundar-se na distinção técnica entre regulação e defesa, o curso de Concorrência e Regulação: Aspectos Teóricos e Práticos é uma ferramenta valiosa.

O Acordo de Leniência e o Risco do “Private Enforcement”

O Programa de Leniência é o motor das investigações de cartéis no Brasil. Ele oferece ao primeiro delator a possibilidade de extinção da punibilidade criminal e isenção ou redução drástica da multa administrativa. No entanto, a celebração de uma leniência não é um “passe livre” isento de consequências colaterais graves.

Ao confessar o ilícito perante o Cade, a empresa produz prova contra si mesma. Embora a Lei nº 12.529/11 proteja o leniente na esfera criminal e administrativa, ela não blinda a empresa contra as ações de reparação de danos civis, conhecidas como Private Enforcement.

Com a promulgação da Lei nº 14.470/2022, o cenário tornou-se ainda mais complexo. Esta lei estabelece:

• Danos em Dobro: Empresas condenadas por cartel que não celebraram acordo de leniência ou TCC devem pagar indenização em dobro aos prejudicados;
• Prescrição: O prazo prescricional para ações de reparação só começa a correr após a decisão final do Cade, expondo as empresas a um passivo de longo prazo.

Portanto, a decisão de delatar ou celebrar um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) deve passar por uma rigorosa análise de custo-benefício, ponderando a economia na multa administrativa *versus* a exposição milionária a ações indenizatórias de clientes e consumidores (follow-on actions).

Sanções, Dosimetria e o Controle Jurisdicional

As multas por infração à ordem econômica podem variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado. Além disso, existem sanções não pecuniárias, como a proibição de participar de licitações por no mínimo 5 anos, o que pode decretar a morte comercial de empresas que dependem de contratos públicos.

Historicamente, dizia-se que o Judiciário mantinha uma postura de deferência técnica às decisões do Cade. Embora juízes evitem reanalisar o mérito econômico (como a definição de mercado relevante), tem crescido a tendência de revisão judicial da dosimetria da pena.

Advogados combativos têm obtido êxito ao questionar a base de cálculo da multa. O Cade frequentemente tenta aplicar a alíquota sobre o faturamento total do “grupo econômico”, enquanto a defesa busca limitar essa base ao faturamento obtido no “ramo de atividade” afetado pela conduta. A desproporcionalidade da sanção tornou-se, assim, uma das principais teses de anulação ou reforma de decisões administrativas no Judiciário.

A gestão desses riscos e a estruturação de defesas robustas exigem conhecimento especializado. O curso de Iniciação a Compliance Empresarial oferece bases para entender como prevenir essas infrações, embora seja importante notar que, para o Cade, programas de compliance “de fachada” não servem como atenuantes. A autoridade exige efetividade comprovada.

Responsabilização de Pessoas Físicas

A responsabilidade de diretores e administradores é subjetiva, dependendo da comprovação de dolo ou culpa. No entanto, a jurisprudência administrativa tende a inferir o dolo daqueles que, detendo poder de mando, participaram de reuniões suspeitas ou omitiram-se diante de evidências claras. A multa para pessoas físicas varia de 1% a 20% daquela aplicada à pessoa jurídica, além do risco de inabilitação para cargos de gestão e processos criminais paralelos.

Conclusão

O combate à cartelização no Brasil atingiu um nível de sofisticação que não admite amadorismo. Para o advogado, atuar nesta área exige uma visão holística que integre Direito Administrativo Sancionador, Direito Penal, Análise Econômica e, cada vez mais, Direito Civil (devido às ações de reparação).

A defesa técnica não se resume a negar os fatos, mas a disputar a narrativa econômica, questionar a dosimetria das penas e gerenciar o passivo reputacional e financeiro decorrente das múltiplas esferas de responsabilização.

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Insights sobre o Tema

A grande virada de chave para o advogado moderno é compreender que o processo administrativo no Cade é apenas o “primeiro tempo” do jogo. O “segundo tempo” ocorre nos tribunais cíveis com as ações de indenização baseadas na Lei 14.470/2022. Uma defesa mal conduzida no Cade, ou uma confissão precipitada em sede de leniência sem estratégia de contenção de danos cíveis, pode salvar a empresa da multa administrativa mas quebrá-la financeiramente nas indenizações privadas. Além disso, a “batalha das provas” econômicas é onde muitas defesas ganham ou perdem o jogo: contestar os modelos econométricos da autoridade é tão importante quanto a argumentação jurídica.

Perguntas e Respostas Frequentes

1. Qual é o maior risco atual para uma empresa que confessa participação em cartel via leniência?

Além das repercussões reputacionais, o maior risco atual é o “Private Enforcement”. A confissão serve como prova robusta para que terceiros prejudicados (clientes, consumidores) ingressem com ações de reparação de danos cíveis. Embora o leniente não pague em dobro (conforme a Lei 14.470/2022), ele ainda é solidariamente responsável pelos danos simples, o que pode representar valores astronômicos.

2. O Judiciário pode reduzir o valor da multa aplicada pelo Cade?

Sim. Embora o Judiciário evite entrar no mérito técnico da infração, ele tem sido mais ativo na revisão da dosimetria (cálculo) da pena. Argumentos baseados na proporcionalidade, razoabilidade e na correta definição da base de cálculo (faturamento do ramo de atividade versus faturamento total do grupo) têm sido acolhidos para reduzir multas consideradas confiscatórias ou desproporcionais.

3. A existência de um programa de Compliance isenta a empresa de multa?

Não isenta. Um programa de compliance efetivo pode ser considerado uma circunstância atenuante na dosimetria da pena, reduzindo o valor final da multa, mas não exclui a responsabilidade se a infração ocorreu. O Cade é rigoroso na análise e não aceita programas meramente formais (“paper compliance”) que não demonstrem cultura ética real e mecanismos de detecção.

4. O que é prova indireta ou econômica em casos de cartel?

São evidências que não documentam o acordo explicitamente (como um e-mail combinando preços), mas que indicam a existência do ilícito através da análise de dados de mercado. Exemplos incluem aumentos de preços simultâneos sem justificativa de custo, manutenção rígida de fatias de mercado ou comportamentos que não fariam sentido econômico em um ambiente competitivo normal.

5. Qual a diferença prática entre Leniência e TCC para a estratégia de defesa?

A Leniência (disponível apenas para o primeiro a delatar) oferece imunidade criminal e administrativa total ou parcial. O TCC (para os demais) suspende o processo e exige pagamento de contribuição pecuniária, mas não dá imunidade criminal automática (exige negociação paralela com o MP) e, crucialmente, expõe a empresa ao pagamento de danos em dobro nas ações cíveis, salvo se a negociação do TCC incluir cláusulas específicas que mitiguem esse risco à luz da nova legislação.

Aprofunde seu conhecimento sobre o assunto na Wikipedia.

Acesse a lei relacionada em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-13/cade-condena-empresas-por-participacao-em-cartel-de-medidores-de-eletricidade/.