Dosimetria da Pena: Guia Prático do Sistema Trifásico

Dosimetria da Pena: Da Teoria à Prática de Guerra na Advocacia Criminal

A individualização da pena é, em teoria, um pilar do Estado Democrático de Direito. Contudo, para o advogado criminalista que atua nas trincheiras do fórum, a realidade é bem menos poética. A ideia de que o exercício do poder punitivo segue uma “lógica matemática precisa” é, muitas vezes, uma falácia que mascara arbitrariedades judiciais. O sistema trifásico, idealizado por Nelson Hungria e positivado no artigo 68 do Código Penal, não é apenas uma calculadora: é o campo de batalha onde se define a liberdade do cliente.

Dominar as três fases da dosimetria não é apenas saber a ordem das operações, mas entender onde os juízes costumam errar — ou “pesar a mão” — e possuir a malícia processual necessária para reverter esses quadros. Advogar exige ir além do texto da lei; exige estratégia para enfrentar a jurisprudência defensiva dos tribunais.

1ª Fase: A Falácia da Pena-Base e o Critério Matemático

A primeira fase (art. 59 do CP) é o terreno mais fértil para discricionariedades perigosas. O legislador estipulou oito circunstâncias judiciais, mas não definiu o quantum de aumento para cada uma. Aqui reside a primeira grande batalha da defesa técnica.

O Conflito de Cálculos: 1/6 vs. 1/8
A prática forense consagrou, majoritariamente, o aumento de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância negativa. No entanto, essa “regra de ouro” não é absoluta. Advogados de alta performance devem dominar e pleitear o critério de 1/8 sobre o intervalo de pena (a diferença entre a máxima e a mínima).

• Em crimes com intervalos de pena curtos, o critério de 1/8 do intervalo é frequentemente mais benéfico ao réu do que o aumento fixo de 1/6 sobre o mínimo.
• A defesa não pode aceitar passivamente o cálculo padrão; deve apresentar a conta que melhor favoreça a liberdade do acusado.

A Armadilha da Personalidade e Conduta Social
Talvez o erro mais comum — e mais combatido pelo STJ — seja a utilização de condenações anteriores para valorar negativamente a “personalidade” ou a “conduta social” do agente.
O advogado deve estar atento: condenações transitadas em julgado servem apenas para maus antecedentes (fase 1) ou reincidência (fase 2). Utilizá-las para desenhar um perfil de “personalidade voltada ao crime” é um bis in idem travestido de psicologia barata, vedado pela jurisprudência atual das Cortes Superiores. Sem laudo técnico específico, a personalidade deve ser considerada neutra.

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2ª Fase: Agravantes, Atenuantes e a “Barreira” da Súmula 231

Na segunda etapa (arts. 61 a 66 do CP), a pena provisória é fixada. Aqui, o advogado enfrenta dogmas jurisprudenciais que exigem combatividade, e não resignação.

A Súmula 231 do STJ: Aceitar ou Combater?
A Súmula 231 impede que a pena provisória fique abaixo do mínimo legal, mesmo com a presença de atenuantes (como a confissão). Embora aplicada massivamente, ela viola frontalmente os princípios constitucionais da individualização da pena e da legalidade.
O papel da defesa não é apenas informar o cliente sobre a súmula, mas prequestionar a matéria em sede de alegações finais e recursos ordinários, visando levar a discussão ao STF. A resignação da defesa é o que mantém entendimentos desfavoráveis petrificados.

Reincidência vs. Multirreincidência
Enquanto a jurisprudência fixa a fração de 1/6 para a reincidência simples, o cenário muda na multirreincidência (múltiplas condenações anteriores). Tribunais têm admitido frações de aumento superiores a 1/6 nesses casos.
A estratégia defensiva deve focar na compensação: o STJ admite a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência. No caso de multirreincidência, a defesa deve lutar para que a confissão anule, ao menos, uma das condenações anteriores, minimizando o impacto no cálculo final.

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3ª Fase: A Matemática das Causas de Aumento e Diminuição

Na terceira fase, as frações são fixas (1/3, 1/2, 2/3), permitindo que a pena rompa os limites mínimo e máximo abstratos. A atenção aqui deve ser cirúrgica quanto à cumulatividade.

Diferente das fases anteriores, onde o cálculo incide sobre a pena-base, aqui as causas incidem sobre o resultado da fase anterior. No concurso de causas de aumento ou diminuição (art. 68, parágrafo único), a defesa deve vigiar para que o juiz não aplique aumentos cumulativos desnecessários quando a lei permite limitar a um só aumento (o maior).

O Tráfico Privilegiado e a Carga Probatória
No tráfico de drogas, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 é o “divisor de águas” entre o regime fechado e a liberdade. A defesa não pode esperar pela boa vontade judicial; deve produzir prova ativa de que o réu não integra organização criminosa e não se dedica a atividades ilícitas. A presunção não pode militar contra o réu, mas a instrução probatória falha é fatal nesta etapa.

Regime Inicial e a Tática da Detração Penal

A definição do regime (art. 33 do CP) não é mera consequência aritmética. O artigo 387, § 2º, do CPP determina que o tempo de prisão provisória seja descontado para fixação do regime inicial na sentença.

A Realidade Forense e os Embargos de Declaração
Na prática, muitos juízes de conhecimento ignoram a detração, delegando-a ao Juízo da Execução — o que pode manter o réu meses em regime mais gravoso indevidamente.
Dica tática: Se o juiz sentenciante não aplicar a detração para abrandar o regime imediatamente, o advogado deve opor Embargos de Declaração. A omissão deve ser sanada na origem. Aceitar que “o juízo da execução resolve” é prolongar o cárcere do cliente por inércia burocrática.

Conclusão: A Técnica como Instrumento de Liberdade

Erros na dosimetria são frequentes e, muitas vezes, sutis. Uma fração aplicada incorretamente na primeira fase gera um efeito cascata que resulta em anos a mais de pena e em regimes mais severos. A revisão minuciosa da sentença, munida não apenas da lei, mas das teses jurisprudenciais defensivas (como o cálculo de 1/8 e a compensação na multirreincidência), é o dever ético do criminalista.

Não basta conhecer o sistema; é preciso saber onde ele falha e como explorá-lo.

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Insights de Combate para a Defesa

• Ataque a Fundamentação Genérica: Termos vagos como “lucro fácil” ou “risco à sociedade” na 1ª fase são nulos. Exija fatos concretos ou peça o decote do aumento via recurso.
• Cálculo de 1/8: Em penas com intervalo pequeno entre mínimo e máximo, sempre apresente o cálculo de 1/8 em memoriais se for mais benéfico que 1/6.
• Embargos na Detração: Não permita que a detração seja jogada para a execução se ela altera o regime inicial. Embargue a sentença omissa.
• Bis in Idem: Vigie se o mesmo fato (ex: uso de arma) não está sendo usado na 1ª fase (circunstância judicial) e na 3ª fase (causa de aumento).

Perguntas e Respostas Estratégicas

1. Como questionar o aumento da pena-base acima de 1/6?
Se o magistrado aplicar fração superior a 1/6 (ex: 1/3) para uma única circunstância judicial negativa sem fundamentação concreta e específica que justifique tal desproporção, a defesa deve recorrer pleiteando a redução ao patamar jurisprudencial mínimo de 1/6, alegando falta de proporcionalidade.

2. O que fazer se o juiz usar condenações antigas para “má conduta social”?
Deve-se recorrer citando a jurisprudência pacífica do STJ de que condenações transitadas em julgado servem apenas para antecedentes ou reincidência. O uso para avaliar personalidade ou conduta social constitui bis in idem e constrangimento ilegal.

3. A Súmula 231 é imbatível?
No STJ e STF, hoje, sim. Mas isso não impede a defesa de arguir a inconstitucionalidade da súmula no caso concreto para fins de prequestionamento, visando uma futura superação (overruling) do entendimento, baseada no princípio da individualização da pena.

4. Na multirreincidência, a compensação com a confissão é possível?
Sim. O entendimento do STJ é que a confissão espontânea e a reincidência são circunstâncias preponderantes e se compensam. Na multirreincidência, a confissão pode compensar uma das condenações, restando as demais para agravar a pena, mas em patamar menor do que se não houvesse a compensação.

5. A detração penal pode mudar o regime de Fechado para Aberto?
Sim. Se o desconto do tempo de prisão provisória fizer a pena restante cair para patamares inferiores a 8 ou 4 anos (dependendo do caso e da reincidência), o regime deve ser ajustado imediatamente na sentença, salvo se houver circunstâncias judiciais (art. 59) que justifiquem a manutenção de regime mais gravoso.

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Acesse a lei relacionada em Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940)

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-dez-03/ensinamentos-de-nelson-hungria-sobre-dosimetria-da-pena-seguem-atuais/.