Formalismo Moderado: Mais Competitividade em Licitações

Da Vinculação ao Edital à Eficiência: O Formalismo Moderado na Prática Forense e na Nova Lei de Licitações

A atuação no Direito Administrativo contemporâneo exige do advogado muito mais do que a leitura literal dos normativos; exige a compreensão das tensões principiológicas que regem as contratações públicas. O cenário histórico de “caça às bruxas” por erros de formatação ou digitação cedeu lugar, na teoria, à busca pela eficiência. Contudo, na trincheira da prática, persiste o desafio de equilibrar o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório com o Princípio do Formalismo Moderado.

A premissa de que “a forma não pode se sobrepor à essência” é sedutora, mas perigosa se mal interpretada. O edital continua sendo a “lei interna da licitação”. O que a doutrina moderna e a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) trazem não é um salvo-conduto para o descumprimento de regras, mas um dever de saneamento quando o rigor se torna um fim em si mesmo, desprovido de utilidade prática e prejudicial à competitividade qualificada.

O advogado especialista não busca apenas “validar erros”, mas identificar quando a Administração Pública, sob o pretexto da legalidade estrita, fere a economicidade e a isonomia substancial.

O Dever de Saneamento na Lei nº 14.133/2021

Diferente do diploma anterior, a Nova Lei de Licitações positivou mecanismos expressos para combater o descarte desnecessário de propostas vantajosas. Não se trata mais de uma construção apenas jurisprudencial, mas de texto de lei.

O Art. 12, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, estabelece que o processo licitatório deve “desconsiderar vícios insanáveis”. Mais adiante, o Art. 64 determina que, na fase de julgamento, a Administração deverá sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas. Note-se o caráter imperativo: o saneamento, quando possível, é um dever do agente de contratação, e não mera faculdade sujeita ao humor do gestor.

Essa mudança legislativa impõe ao advogado a tarefa de fiscalizar se a diligência foi realizada. A inércia do pregoeiro em buscar a verdade material diante de uma dúvida sanável pode ser objeto de impugnação administrativa ou mandado de segurança, sob o argumento de violação ao dever de eficiência.

A Zona Cinzenta: “Documento Novo” vs. “Prova de Condição Preexistente”

O ponto nevrálgico da advocacia em licitações reside na correta interpretação do que constitui a inserção de “documento novo”. A lei veda a juntada de documento que deveria constar originariamente na proposta, mas a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) tem refinado esse entendimento (vide Acórdão 1.211/2021-Plenário).

O advogado de alta performance deve dominar a seguinte distinção:

• Documento Novo (Vedado): Aquele que visa comprovar uma condição que o licitante não possuía no momento da abertura do certame. Exemplo: um atestado de capacidade técnica emitido com data posterior à sessão de abertura para cobrir um requisito que a empresa só atingiu depois.
• Documento Comprobatório de Condição Preexistente (Admitido): Aquele que é juntado em sede de diligência apenas para demonstrar uma situação fática que já existia na data da abertura, mas que não foi documentalmente instruída por falha sanável. Exemplo: juntar o contrato original para esclarecer dúvidas sobre um atestado que já estava nos autos, ou apresentar uma certidão que estava válida na data do certame, mas foi anexada desatualizada por erro operacional.

Saber argumentar essa nuance é o que separa o advogado generalista do especialista em contratações públicas.

O Risco do Subjetivismo e a Necessidade de Motivação

A aplicação do formalismo moderado não pode servir de escudo para o subjetivismo ou para o direcionamento de licitações. Se a flexibilização das regras for aplicada de forma desigual — relevando o erro da “Empresa A” e punindo o mesmo erro na “Empresa B” —, rompe-se a isonomia e abre-se a porta para a fraude.

A segurança jurídica reside na motivação dos atos administrativos. O advogado que atua no controle da legalidade deve exigir que toda decisão de saneamento (ou de recusa dele) seja fundamentada em critérios objetivos. O pregoeiro deve explicitar nos autos:

1. Por que a falha é irrelevante;
2. Como a correção preserva a isonomia;
3. Qual a vantagem econômica aferível em manter o licitante.

Sem essa motivação robusta, o “formalismo moderado” torna-se um instrumento de arbítrio.

Competitividade Qualificada e Exequibilidade

É fundamental alertar que o objetivo da licitação não é apenas buscar o menor preço, mas a proposta mais vantajosa. O formalismo moderado não deve ser utilizado para manter no certame empresas aventureiras, desidiosas ou tecnicamente incapazes, sob o pretexto de “ampliar a disputa”.

Uma competitividade predatória, baseada em preços inexequíveis sustentados por empresas que erram documentação básica porque carecem de estrutura administrativa mínima, resulta em contratos fracassados. O advogado deve estar atento para impugnar a manutenção de licitantes cujos erros formais sejam, na verdade, sintomas de incapacidade operacional, defendendo a tese de que a exequibilidade e a segurança da contratação são facetas indissociáveis do interesse público.

Aprofundamento Técnico e Estratégia

Para os advogados que atuam na área, a compreensão desses mecanismos é a base para a construção de teses vencedoras. Na fase recursal, a argumentação deve fugir do lugar-comum e atacar a natureza jurídica do vício: ele compromete a lisura? Ele impediu a compreensão da proposta? A sua correção traz prejuízo aos demais?

A jurisprudência é volátil e os entendimentos dos Tribunais de Contas evoluem constantemente. O domínio da Lei 14.133/2021 exige estudo contínuo e aprofundado. Profissionais que buscam excelência devem considerar a imersão acadêmica, como em uma Pós-Graduação em Licitações e Contratos Administrativos, para interpretar corretamente os limites dessa atuação corretiva e proteger os interesses de seus clientes com técnica apurada.

Cenários Práticos e Jurisprudenciais

Em vez de perguntas básicas, analisemos como o princípio se aplica em cenários complexos do cotidiano forense:

Cenário 1: Falta de Assinatura na Proposta
Em pregões eletrônicos, a jurisprudência tende a considerar que a falta de assinatura no anexo da proposta é vício sanável, uma vez que a identidade do licitante e a validade da oferta são garantidas pelo uso do login e senha no sistema (assinatura digital). Inabilitar uma empresa por isso é considerado excesso de formalismo.

Cenário 2: O Atestado “Esquecido”
O licitante possui três atestados que somam a capacidade técnica exigida, mas anexa apenas dois. O pregoeiro pode pedir o terceiro? Pela regra estrita, não, pois seria documento novo. Contudo, se o atestado já existia e a capacidade técnica era real no momento da licitação, há precedentes que defendem a possibilidade de saneamento para comprovar a verdade material, desde que não haja substituição da proposta técnica. É uma tese de defesa arrojada, mas plausível.

Cenário 3: Planilha de Custos com Erro de Cálculo
Erros em planilhas que não alteram o valor global da proposta são passíveis de correção ex officio ou por diligência. A desclassificação sumária sem oportunidade de retificação da planilha (mantendo-se o preço final ofertado) viola o Art. 64 da Nova Lei.

Conclusão

A superação do formalismo exagerado é uma conquista do Direito Administrativo, mas sua aplicação exige cautela, técnica e vigilância constante. Para o advogado, o desafio é navegar entre a segurança da vinculação ao edital e a necessidade de eficiência, utilizando a Lei 14.133/2021 como bússola estratégica.

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Acesse a lei relacionada em Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021

Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2025-nov-26/desconsideracao-licitatoria-da-personalidade-juridica/.