Domínio de Mercado em Cartéis: Fundamentos e Defesa

O domínio de mercado como elemento estruturante da formação de cartel

A prática de cartel representa uma das infrações mais graves à ordem econômica, prevista no art. 36, § 3º, I, da Lei nº 12.529/2011. No entanto, a mera combinação entre concorrentes não basta para caracterizar a conduta ilícita: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) tem exigido a demonstração do domínio de mercado como pressuposto para a configuração do ilícito concorrencial. Essa exigência decorre da necessidade de comprovação da capacidade de os agentes econômicos produzirem efeitos anticoncorrenciais concretos. Sem o domínio de mercado, ainda que haja ajuste entre concorrentes, a conduta pode não gerar danos à livre concorrência passíveis de repressão pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). A discussão ganha relevância porque afeta diretamente a estruturação de defesas em processos administrativos sancionadores, a análise de risco em programas de compliance concorrencial e a advocacia consultiva para clientes que atuam em mercados concentrados ou participam de associações setoriais.

Fundamentação Legal

A Lei nº 12.529/2011 estabelece no art. 36, caput, que constitui infração à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. O § 3º, inciso I, do mesmo dispositivo tipifica como infração grave a conduta de “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma” preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação. No entanto, o caput do art. 36 condiciona a caracterização da infração à demonstração de efeitos anticoncorrenciais, o que pressupõe a análise do poder de mercado dos agentes envolvidos. Esse requisito é reforçado pelo art. 88 da mesma lei, que submete ao controle de concentrações apenas operações envolvendo grupos econômicos com faturamento relevante, evidenciando que o legislador considera o porte e a participação de mercado elementos centrais para a intervenção estatal. O Guia de Combate a Cartéis, publicado pelo CADE em 2023, reconhece expressamente que a análise do poder de mercado é indispensável para a caracterização de efeitos nocivos à concorrência. Embora o cartel seja considerado infração per se em algumas jurisdições, no Brasil adota-se a regra da razão mitigada, exigindo ao menos a potencialidade de dano concorrencial. A jurisprudência do CADE tem aplicado o conceito de domínio de mercado não apenas como participação individual elevada, mas como capacidade do grupo cartelizado de influenciar de forma relevante as condições de mercado. Essa interpretação se alinha ao art. 36, § 2º, que estabelece como presunção relativa de domínio a participação de mercado superior a 20%, mas admite prova em contrário mediante análise das condições específicas do setor.

Divergências e Posição dos Tribunais

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento, no âmbito do Recurso Especial nº 1.554.986/SP, de que a configuração de cartel depende da demonstração de potencialidade lesiva concreta à ordem econômica, não sendo suficiente a mera formalização de acordos entre concorrentes. Esse precedente consolidou a necessidade de análise do mercado relevante, da participação dos agentes e das barreiras à entrada como elementos essenciais à caracterização do ilícito. A Segunda Turma do STJ, em julgados posteriores, reforçou que a aplicação de sanções por formação de cartel exige prova robusta não apenas do acordo colusivo, mas também da capacidade de os agentes produzirem efeitos anticompetitivos. Essa orientação afasta a responsabilização automática e exige do CADE a produção de análise econômica fundamentada. No âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), a questão foi tangenciada no julgamento da ADI 2.591/DF, que tratou da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras. Embora focado em matéria consumerista, o tribunal reconheceu a importância da análise de mercado para a aferição de condutas lesivas, reforçando a necessidade de substrato fático-econômico robusto. O CADE, por sua vez, tem aplicado o conceito de domínio de mercado de forma diferenciada conforme o tipo de cartel. Em cartéis clássicos (hard core cartels), como ajustes de preço em licitações, a jurisprudência administrativa tem presumido a lesividade quando os agentes detêm participação relevante no mercado afetado. Já em condutas paralelas ou trocas de informações, a exigência de demonstração do domínio é mais rigorosa. Há divergência doutrinária sobre a necessidade de domínio individual versus domínio coletivo. Parte da doutrina sustenta que basta a demonstração de que o grupo cartelizado, em conjunto, detém poder de mercado suficiente para influenciar preços ou condições comerciais. Outra corrente exige que ao menos alguns dos participantes detenham posição dominante individual, sob pena de descaracterização do ilícito.

Aplicação Prática na Advocacia

Na defesa administrativa perante o CADE, a ausência de domínio de mercado pode fundamentar pedido de arquivamento ou absolvição. A estratégia processual deve incluir a apresentação de estudos econômicos demonstrando que o mercado relevante é mais amplo do que o delimitado pela acusação, reduzindo-se assim a participação dos representados. Outra tese defensiva viável consiste em demonstrar a existência de rivais significativos não participantes do suposto ajuste, capazes de disciplinar o mercado. Essa prova pode incluir dados de entrada de novos players, importações ou substitutos próximos que fragilizem a tese de que os representados teriam capacidade de influenciar as condições de mercado. Em processos de leniência, a análise do domínio de mercado é essencial para a valoração dos benefícios do acordo. Empresas sem posição dominante podem obter condições mais favoráveis, inclusive isenção total de multa, se demonstrarem que sua participação no cartel não foi determinante para os efeitos anticompetitivos. No contencioso judicial, a revisão das decisões do CADE pelo Poder Judiciário tem se limitado aos aspectos de legalidade, mas a ausência de fundamentação econômica adequada quanto ao domínio de mercado pode ensejar a anulação do processo administrativo por vício de motivação. A jurisprudência do STJ admite o controle de razoabilidade das decisões administrativas em matéria concorrencial. Na advocacia consultiva, a avaliação do risco concorrencial de práticas comerciais exige a análise prévia do domínio de mercado. Associações setoriais, por exemplo, devem ser orientadas a evitar discussões sobre preços ou condições comerciais quando os associados detiverem participação relevante no mercado, ainda que individual. Programas de compliance concorrencial devem incluir treinamentos específicos sobre a relação entre poder de mercado e risco de caracterização de cartel. Empresas com participação elevada devem adotar controles mais rígidos sobre contatos com concorrentes, documentação de justificativas comerciais legítimas e aprovação prévia de condutas sensíveis. Em auditorias internas, a identificação de trocas de informações com concorrentes deve ser analisada à luz da participação de mercado das empresas envolvidas. Mesmo informações aparentemente inócuas podem configurar ilícito se trocadas entre agentes com domínio coletivo capaz de coordenar condutas. A estruturação de joint ventures e acordos de cooperação horizontal exige análise cuidadosa do domínio de mercado, pois arranjos entre concorrentes com participação relevante podem ser qualificados como cartel se não demonstrada a eficiência econômica e a ausência de efeitos unilaterais ou coordenados nocivos.

Perguntas Frequentes