Liberdade de expressão e direitos LGBTQIA+ na legislação

A liberdade de expressão não é absoluta e encontra limite nos direitos da personalidade e na dignidade da pessoa humana. Quando manifestações ofendem a orientação sexual, identidade de gênero ou expressão de gênero de pessoas LGBTQIA+, podem configurar crimes como injúria discriminatória, preconceito e incitação ao ódio, mesmo que o autor alegue estar exercendo opinião pessoal ou crença religiosa.

O que a legislação brasileira estabelece sobre os limites da liberdade de expressão em relação aos direitos LGBTQIA+?

A Constituição Federal de 1988 assegura a liberdade de expressão no artigo 5º, incisos IV e IX, mas também estabelece no caput do mesmo artigo a inviolabilidade do direito à honra e à dignidade. Esse aparente conflito de direitos fundamentais exige ponderação caso a caso, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

O artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal estabelece como objetivo fundamental da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Esse dispositivo fundamenta a proteção contra discriminações por orientação sexual e identidade de gênero.

A Lei nº 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, foi estendida pelo STF em 2019 para abranger condutas homofóbicas e transfóbicas. A decisão no Mandado de Injunção 4733 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 equiparou a LGBTfobia ao racismo até que o Congresso Nacional legisle especificamente sobre o tema.

O Código Penal, após alteração pela Lei nº 14.532/2023, tipifica no artigo 140, parágrafo 3º, a injúria racial com pena de dois a cinco anos de reclusão. Esse tipo penal se aplica quando há ofensa à dignidade utilizando elementos relacionados a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou com deficiência, e por analogia, orientação sexual e identidade de gênero.

Como o Supremo Tribunal Federal e demais tribunais têm interpretado o conflito entre liberdade de expressão e direitos LGBTQIA+?

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que discursos de ódio não estão protegidos pela liberdade de expressão. Na ADO 26, o Ministro Celso de Mello afirmou que a liberdade de expressão não pode servir como escudo para práticas criminosas que incitem a discriminação, hostilidade e violência contra pessoas LGBTQIA+.

A Corte também estabeleceu critérios para distinguir crítica legítima de discurso de ódio. Manifestações que se limitam a discordar de políticas públicas voltadas à população LGBTQIA+ ou a defender posições conservadoras, sem incitar violência ou humilhação, tendem a ser protegidas pela liberdade de expressão.

Por outro lado, declarações que desumanizem pessoas LGBTQIA+, propaguem a inferioridade dessas pessoas ou incitem terceiros à violência física ou psicológica são consideradas discurso de ódio. O contexto da manifestação, o meio utilizado, a repercussão e a intenção do emissor são analisados pelos tribunais.

Nos tribunais estaduais, a jurisprudência vem condenando casos de ofensas em redes sociais, ambiente de trabalho e espaços públicos. Há decisões que reconhecem dano moral por discriminação em processos trabalhistas, casos de rescisão indireta por assédio moral LGBTfóbico e condenações criminais por injúria discriminatória.

O Superior Tribunal de Justiça tem mantido condenações por danos morais em valores significativos quando comprovada a conduta discriminatória. A Corte considera que a reparação deve ter caráter pedagógico e desestimulador de condutas semelhantes, especialmente quando praticadas por pessoas com grande alcance público.

Como essa jurisprudência impacta a atuação do advogado que lida com casos envolvendo liberdade de expressão e direitos LGBTQIA+?

Na defesa criminal, é fundamental diferenciar opinião protegida de discurso de ódio. A tese absolutista de que qualquer manifestação está protegida pela liberdade de expressão não encontra respaldo nos tribunais superiores. É necessário demonstrar que a conduta não tinha conteúdo discriminatório ou que não houve dolo de ofender.

Advogados que atuam na acusação devem reunir provas do contexto completo da manifestação. Prints de tela isolados podem ser insuficientes; é importante demonstrar o histórico de condutas, a repercussão da fala e o impacto na vítima. Laudos psicológicos e testemunhas do ambiente onde ocorreu a discriminação fortalecem a tese.

No âmbito cível, ações de indenização por danos morais exigem comprovação do nexo causal entre a conduta discriminatória e o dano. Relatórios médicos que demonstrem desenvolvimento de ansiedade, depressão ou necessidade de afastamento do trabalho são elementos probatórios relevantes para quantificação da indenização.

Na esfera trabalhista, casos de rescisão indireta fundamentada em discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero têm sido acolhidos quando há testemunhas ou provas documentais. O advogado deve orientar o cliente a documentar ofensas por e-mail, mensagens corporativas e relatos a superiores hierárquicos.

Para empresas e instituições, a advocacia preventiva é essencial. Elaborar códigos de conduta que vedem expressamente manifestações discriminatórias, promover treinamentos sobre diversidade e implementar canais de denúncia reduzem o risco de responsabilização por atos de empregados ou associados.

Em casos envolvendo figuras públicas ou influenciadores digitais, o alcance da manifestação aumenta a gravidade da conduta. O advogado deve avaliar se houve mera reprodução de conteúdo ou endosso da mensagem discriminatória, pois compartilhamentos podem gerar responsabilidade solidária.

Perguntas frequentes

Fontes

• Pauta sugerida pela cobertura de: ConJur

Este artigo teve curadoria da equipe da Legale Educacional e foi produzido com apoio de inteligência artificial. As citações de lei e de artigos de código foram conferidas no texto oficial publicado pelo Planalto.