Legitimidade Passiva por Óbice ao Ressarcimento: Guia Prático

A legitimidade passiva fundada no óbice ao ressarcimento direto

A questão da legitimidade passiva em demandas de ressarcimento ao erário tem gerado controvérsia na prática forense. O operador do direito se depara com situações em que o beneficiário final de determinado ato irregular não figura formalmente como devedor principal, mas sua inclusão no polo passivo torna-se imprescindível para a efetividade da tutela jurisdicional. A tese central que fundamenta essa inclusão é objetiva: a simples possibilidade de o réu opor óbice ao ressarcimento direto da Fazenda Pública constitui razão suficiente para sua legitimação passiva. Não se trata de investigar culpa ou dolo do terceiro beneficiário, mas de viabilizar o pleno exercício do direito de regresso do Estado. Esse entendimento se aplica notoriamente em casos envolvendo empresas que se beneficiaram de atos administrativos posteriormente reconhecidos como irregulares, mesmo quando não participaram diretamente da celebração do ato viciado. A empresa que recebeu o produto da irregularidade tem interesse jurídico em resistir ao desfazimento da situação consolidada, o que justifica sua presença na relação processual. A controvérsia se intensifica quando se analisa a natureza jurídica dessa legitimidade. Ela não decorre de simples litisconsórcio facultativo, mas de necessidade processual vinculada à própria causa de pedir. O direito material deduzido em juízo exige a participação de todos aqueles que possam comprometer o resultado útil da demanda.

Fundamentação Legal

O ordenamento jurídico brasileiro não traz regra expressa sobre a legitimidade passiva fundada no óbice ao ressarcimento, mas a construção dessa tese decorre da interpretação sistemática de diversos dispositivos. O art. 37, § 4º, da Constituição Federal estabelece que os atos de improbidade administrativa importarão o ressarcimento ao erário, criando um dever jurídico de recomposição patrimonial. Esse comando constitucional deve ser lido em conjunto com o art. 12 da Lei 8.429/1992, que define as sanções aplicáveis aos responsáveis por atos de improbidade. Embora o caput do artigo mencione o agente público e o terceiro que concorra para o ato, a jurisprudência tem ampliado essa interpretação para alcançar aqueles que, mesmo sem participação direta, se beneficiaram do resultado. No plano processual, o art. 113 do CPC estabelece que duas ou mais pessoas devem litigar em conjunto quando houver comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide. A empresa beneficiária da irregularidade compartilha com o agente público o dever de recompor o patrimônio público lesado, configurando solidariedade passiva na obrigação de ressarcir. O art. 942 do Código Civil reforça esse entendimento ao prever que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado. Quando múltiplos agentes contribuem para o resultado danoso, ainda que em momentos distintos, surge a responsabilidade solidária prevista no parágrafo único do mesmo dispositivo. A legitimidade passiva também encontra amparo no princípio da efetividade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. De nada adianta reconhecer o direito ao ressarcimento se o beneficiário final puder opor obstáculos à execução da decisão, alegando não ter participado da relação processual. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 28, reforça que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões quando agir com dolo ou erro grosseiro. Essa responsabilização só será efetiva se alcançar todos aqueles que têm interesse jurídico em manter os efeitos do ato irregular.

Divergências e Posição dos Tribunais

O Superior Tribunal de Justiça tem consolidado jurisprudência no sentido de que a possibilidade de a empresa beneficiária opor óbice ao ressarcimento configura interesse jurídico suficiente para sua legitimação passiva. Esse entendimento se cristalizou em julgamentos envolvendo contratos administrativos celebrados por interpostas pessoas. A Corte Superior reconhece que o beneficiário final do ato irregular ostenta legitimidade passiva mesmo quando não figura formalmente como contratante. O fundamento central dessa posição é processual: a necessidade de submeter ao contraditório todos aqueles que podem resistir aos efeitos da sentença. O STJ distingue essa situação da simples responsabilidade civil solidária. A legitimidade passiva fundada no óbice ao ressarcimento é anterior e mais ampla que a discussão sobre responsabilidade. Primeiro se define quem deve integrar o processo, depois se analisa se há ou não responsabilidade pelo dano. Essa distinção tem consequência prática relevante. A empresa incluída no polo passivo com base no potencial óbice ao ressarcimento não está automaticamente condenada. Ela terá oportunidade de demonstrar que não se beneficiou do ato irregular ou que sua posição jurídica não impede o ressarcimento direto pela Fazenda Pública. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem enfrentado a questão sob a ótica do direito fundamental à propriedade e ao devido processo legal. A Corte reconhece a legitimidade da inclusão de terceiros beneficiários, mas exige fundamentação específica sobre a existência concreta de óbice ao ressarcimento. Não basta afirmar genericamente que a empresa pode resistir ao desfazimento do ato. É necessário demonstrar, ainda que em cognição sumária na petição inicial, qual o obstáculo jurídico concreto que o beneficiário pode opor. Pode ser uma cláusula contratual, um direito real constituído sobre o bem, uma preferência creditícia ou qualquer outra situação jurídica consolidada. A jurisprudência também tem estabelecido que a legitimidade passiva não se confunde com a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário. O beneficiário pode ser incluído no processo, mas sua ausência não necessariamente acarreta nulidade, desde que não comprometa o resultado útil da demanda. Tribunais estaduais têm aplicado esse entendimento em casos concretos envolvendo alienações de bens públicos, concessões irregulares de benefícios fiscais e contratações sem licitação. A tendência é de uniformização da jurisprudência no sentido de ampliar o polo passivo sempre que houver risco de frustração do ressarcimento.

Aplicação Prática na Advocacia

Na advocacia consultiva, a compreensão dessa tese é fundamental para orientar clientes empresariais sobre os riscos de contratar com a Administração Pública em situações de irregularidade aparente. A empresa pode ser chamada a responder mesmo anos após a conclusão do negócio, arcando com custos processuais e risco de condenação solidária. A due diligence em operações que envolvam o setor público deve incluir verificação sobre a regularidade formal dos atos administrativos que precederam o negócio. Identificar vícios de licitação, conflito de interesses ou desvio de finalidade permite avaliar o risco de inclusão futura em demandas de ressarcimento. Na advocacia contenciosa defensiva, o advogado da empresa incluída no polo passivo deve articular preliminar específica questionando a legitimidade passiva. A peça deve demonstrar que o cliente não tem condições jurídicas de opor óbice ao ressarcimento direto, seja porque não detém mais o bem, seja porque sua posição contratual não permite resistência efetiva. Essa defesa técnica exige análise minuciosa da cadeia de atos que resultaram no benefício alegado. Se houve sucessivas transferências do bem ou do direito, é possível que o réu atual não tenha mais interesse jurídico na manutenção da situação irregular, o que afasta sua legitimidade passiva. Na perspectiva da acusação, o advogado que representa a Fazenda Pública deve instruir a inicial com elementos que demonstrem concretamente o óbice potencial. Não basta alegar que a empresa recebeu benefício indevido. É necessário apontar qual mecanismo jurídico ela pode acionar para frustrar o ressarcimento. Documentos como contratos, certidões de matrícula imobiliária, estatutos sociais e atas de assembleias podem evidenciar a posição jurídica que permite resistência. A juntada desses elementos logo na inicial fortalece a tese de legitimidade passiva e dificulta o acolhimento de preliminares de ilegitimidade. Em casos de execução fiscal ou execução de sentença em ação de improbidade, a identificação de beneficiários indiretos permite requerer o redirecionamento ou a ampliação do polo passivo. O art. 779, § 1º, do CPC autoriza a inclusão de devedores solidários no curso da execução, mediante comprovação do vínculo obrigacional. A estratégia de incluir múltiplos devedores solidários aumenta as chances de satisfação do crédito público e permite diversificar os meios de constrição patrimonial. Enquanto um devedor pode ter patrimônio oculto ou indisponível, outro pode ter bens de fácil localização e penhora. Na advocacia preventiva, é possível estruturar operações empresariais de modo a minimizar o risco de inclusão em demandas de ressarcimento. Cláusulas de garantia, seguros específicos e mecanismos de escrow podem proteger a empresa de riscos decorrentes de irregularidades administrativas não detectadas na fase pré-contratual. Acordos de leniência e termos de ajustamento de conduta também podem ser utilizados estrategicamente para mitigar riscos. A confissão do benefício indevido, seguida de devolução voluntária ao erário, pode afastar a aplicação de sanções mais graves e reduzir substancialmente o impacto financeiro.

Perguntas Frequentes

A empresa beneficiária pode ser incluída no polo passivo mesmo sem ter participado da celebração do contrato irregular? Sim. A jurisprudência consolidada no STJ reconhece que a legitimidade passiva não exige participação direta no ato irregular, mas apenas a possibilidade de opor óbice ao ressarcimento. Se a empresa recebeu benefício decorrente do ato e sua posição jurídica pode frustrar a recomposição do erário, ela tem legitimidade para figurar no polo passivo. O fundamento é processual e visa garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Qual a diferença entre legitimidade passiva por óbice ao ressarcimento e responsabilidade solidária? A legitimidade passiva é questão processual que define quem deve integrar a relação jurídica processual, enquanto a responsabilidade solidária é questão de mérito que define quem deve pagar a dívida. A empresa pode ter legitimidade para estar no processo sem necessariamente ser responsável solidária pelo ressarcimento. A legitimidade se resolve em preliminar, enquanto a responsabilidade depende de cognição exauriente sobre os fatos. Como o advogado deve questionar a legitimidade passiva em contestação? A defesa deve demonstrar que o cliente não detém posição jurídica capaz de obstar o ressarcimento direto pela Fazenda Pública. É necessário apresentar provas documentais que comprovem a inexistência de relação jurídica com o bem ou direito objeto da irregularidade, ou que demonstrem que eventual anulação do ato não afeta a esfera jurídica do réu. Contestações genéricas têm baixa chance de acolhimento. A ausência do beneficiário no polo passivo gera nulidade do processo? Não necessariamente. A jurisprudência distingue legitimidade passiva de litisconsórcio necessário. A ausência do beneficiário só gera nulidade se sua presença for indispensável para o resultado útil do processo. Se a Fazenda pode obter o ressarcimento integral apenas dos réus já incluídos, a ausência de terceiros beneficiários não invalida a sentença, embora possa limitar sua eficácia em relação aos ausentes. É possível incluir o beneficiário no polo passivo durante a execução? Sim, desde que demonstrada a solidariedade na obrigação de ressarcir. O art. 779, § 1º, do CPC permite que qualquer devedor solidário seja demandado na execução de título judicial ou extrajudicial. O exequente deve comprovar que o beneficiário recebeu vantagem indevida decorrente do ato irregular e que há comunhão de obrigações. A inclusão em fase executiva exige fundamentação mais robusta que na petição inicial da fase de conhecimento. Acesse a lei relacionada em Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa Este artigo teve a curadoria da equipe da Legale Educacional e foi escrito utilizando inteligência artificial a partir do seu conteúdo original disponível em https://www.conjur.com.br/2026-jun-06/obice-ao-ressarcimento-basta-para-incluir-empresa-no-polo-passivo/.